正确答案:

题目：案情：2012年4月，陈明设立一家有限责任公司，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。公司成立半年后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李贝洽谈，该二人均有意愿认缴全部新增资本，加入陈明的公司。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，但陈明一直以各种理由拖延办理公司变更登记等手续。2012年11月5日，陈明最终完成公司章程、股东名册以及公司变更登记手续，公司注册资本变更为300万元，陈明任公司董事长，而股东仅为陈明与李贝，张巡的名字则未出现在公司登记的任何文件中。 　　李贝虽名为股东，但实际上是受刘宝之托，代其持股，李贝向公司缴纳的100万元出资，实际上来源于刘宝。2013年3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙，并在公司登记中办理了相应的股东变更。 2014年6月，因产品开发屡次失败，公司陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申请破产。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陈明尚有50万元的出资未实际缴付；第二，陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女，但自2014年1月起，却一直以公司财务经理的名义，每月自公司领取奖金4万元。 　　问题： 1.在法院受理公司破产申请前，张巡是否可向公司以及陈明主张权利，主张何种权利？为什么？ 2．在法院受理公司破产申请后，张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利？为什么？ 3．李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效？为什么？ 4．刘宝可主张哪些法律救济？为什么？ 5．陈明能否以超过诉讼时效为由，拒绝50万元出资的缴付？为什么？ 6．就葛梅梅所领取的奖金，管理人应如何处理？为什么？

解析：1．本题在公司法理论上不存在任何难度，甚至根据生活常识也能给出正确答案。题目难度来自命题人的设问云山雾罩，布下重重谜团，引导考生走入思维误区。本来，公司增资是公司与潜在股东之间的关系，而本题中的公司董事长陈明是以个人名义与投资人张巡签约，且张巡将款项打入陈明的个人账户，尽管张巡以为自己在向公司投资，事实上张巡与公司之间没有任何关系。所以，张巡不能追究公司的任何责任，只能追究陈明的违约责任。在张巡与陈明之间，因为投资协议根本无法履行，所以张巡也不能要求陈明履行投资协议，为张巡谋得股东地位，而只能要求陈明承担损害赔偿责任。同时，陈明构成根本违约，张巡可以解除合同，要求陈明返还其所交付的投资款项，并在解除合同之后要求陈明赔偿损失。 2．本题的难度依然在于命题人布下的思维陷阱，整个题目与破产法根本没有任何关系，命题人却一心将考生向破产法、公司法上面引导，让人误以为张巡的权利在法院受理公司破产前后会有所不同。其中，"张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利？"，这样的表述太容易让人误解张巡对破产管理人可以主张某种权利。事实上，张巡对公司根本不享有任何债务，当然不能也不需要向公司申报破产债权。假如本题没有引入破产法的表述，题目难度将大大降低，考生也可以免受误导。 3．本题涉及公司法上的深层理论与争议问题，即究竟何为股东？特别是在股份代持的情形下，究竟隐名股东是股东，还是显名股东是股东？《公司法解释（三）》显示了权威部门对此问题的含混立场与纠结态度。自公司法理论而言，股东代表着投资人与公司之间的法律关系，股东资格需要股东出资证明书、股东名册、工商登记进行确认，所以对于公司与其他股东而言，名义股东乃是"真正"的股东，而隐名股东只是背后的实际出资人，并不享有股东资格。股份代持协议是实际出资人与名义股东之间的协议，与公司并无直接关系，协议本身也不具有公司法上的效力而只是具有合同法上的效果。如果实际出资人想要浮出水面，成为真正的股东，必须与名义股东办理股权转让手续。而关于有限责任公司的股权转让，《公司法》第71条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。所以，名义股东将股权转让给实际出资人，需要经过其他股东过半数同意，而且其他股东享有《公司法》第71条第3款规定的优先购买权。可见，实际出资人想要获得公司股东身份，绝非易事。而且，《公司法解释（三）》第24条第3款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。以此而论，公司的实际出资人显然不是公司的股东，名义股东才是享有股东资格的真正股东，享有公司法规定的各项股东权利。所以，名义股东将股权转让给他人属于有权处分而不是无权处分。故在本题中，李贝不能"以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效"，因为李贝在公司法上是真正的股东，而日常生活中所谓的"真正的股东"刘宝根，本不是股东。 　　问题在于在股份代持的情况下，名义股东往往只是个幌子，背后的实际出资人才是"真正的"股东，公司法不能对实际出资人视而不见，而必须有所规范，约束其行为，保护其利益。正是在此思路下，产生了《公司法解释（三）》第25条。该条第1款规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定处理。而著名的《物权法》第106条第1款规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：……可见，善意取得制度适用的前提是无权处分，如果认为名义股东将股权转让给他人属于有权处分，则不存在善意取得的问题。所以，在《公司法解释（三）》第25条的语境之下，最高人民法院似乎又认为名义股东不是真正的股东，其将股权转让给他人属于无权处分，需要适用善意取得的规则。 　　综上，在名义股东是否享有股东权这样一个最基本的问题上，最高人民法院是模棱两可的，民商学界是争议不休的。司法部在客观题之中已经多次涉及此项敏感问题，本次则在主观题中直接提出该问题。因为存在争议，司法部答案自身也给出了两种说法。但是，《买卖合同解释》第3条事实上已经废除了《合同法》第51条关于无权处分合同效力的规定，司法部给出的答案并不准确。《买卖合同解释》第3条第1款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。《买卖合同解释》第45条第1款规定，法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第124条和第174条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。据此，股权转让通常是一种特殊的买卖合同，可以参照适用《买卖合同解释》第3条，从而转让股权时的无权处分根本不影响股权转让合同的效力。所以，即便在理论上认为李贝将股权转让给潘龙属于无权处分，此项股权转让合同照样有效。《买卖合同解释》第3条第2款规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。据此，如果李贝不能将股权转让给潘龙，需要向潘龙承担违约责任。 　　需要注意的是，司法部答案中"退一步说，即使就李贝的股东身份在学理上存在争议，但在《公司法解释（三）》第25条第1款股权善意取得的规定下，李贝的处分行为也已成为有权处分行为，因此为保护善意相对人起见，李贝也不得主张该处分行为为无效"的说法基本上是错误的。按照民法规则及民法原理，在无权处分的情形下，即便善意受让人构成善意取得，无权处分人依然是无权处分，不可能转换为有权处分。善意取得制度的适用前提恰恰是无权处分，如果无权处分人事后取得了处分权，转换为有权处分，则根本不适用善意取得制度。按照《合同法》第51条的规定，在受让人善意取得的情况下，转让人必然是无权处分，而且转让合同本身是无效的。即便按照《买卖合同解释》第3条的规定，转让合同有效，受让人也不是根据转让人的处分权而获得相应股权，依然是基于善意取得而获得股权，此时的转让人仍然是无权处分。 　　本题横跨民法、商法，涉及重大的理论问题与争议问题，司法解释与学说纷争并存，最足以考查考生的民商法基本功。但在目前教育体系之下，本题难度可能过大一些，司法部答案存在错误已经足以说明问题。无论是坚持民商合一还是赞同民商分立，民法与商法之间的互动交流万不可少，否则不足以解决最基本的民商法问题。 4．《公司法解释（三）》第25条第1款规定，名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。本题中，李贝违反与刘宝之间的股权代持协议，擅自将刘宝的股权转让给他人，构成违约，应当承担相应的民事赔偿责任。需要注意的是，既然在理论上认为李贝是公司股东，李贝在公司法上即有权将股份转让给潘龙，陈明作为公司董事长，配合李贝办理股东变更手续即不存在违法之处，并未侵害刘宝的股权，所以公司并不需要向刘宝承担侵权责任。值得一提的是，本题表述中的"哪些法律救济"再次误导了考生，让人误以为刘宝享有多样的救济权利，事实上刘宝只有追究李贝的违约责任这样一种权利。命题人应当问"刘宝可主张何种法律救济？"或者"刘宝可主张什么法律救济？" 5．《公司法解释（三）》第19条规定，公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第13条第2款、第14条第2款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。据此，股东不能以出资义务经过诉讼时效为由拒绝补缴相应出资。需要说明的是，股东出资义务不适用诉讼时效被我国各种法律规范与司法解释反复强调。《企业破产法》第35条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。《企业破产法解释（二）》第20条第1款规定，管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。此外，在民法上，最高人民法院《诉讼时效规定》第1条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：……（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；…… 6．《企业破产法》第36条规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。《企业破产法解释（二）》第24条第1款进一步规定，债务人有企业破产法第2条第1款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第36条规定的非正常收入：（1）绩效奖金；（2）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（3）其他非正常收入。而根据《企业破产法》第2条第1款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。所以，只有当公司资不抵债时，公司高管从公司获得的奖金之类才属于非正常收入，从而应当被追回。本题中，公司于2014年6月陷入资不抵债且经营无望的困境，而葛梅梅自2014年1月起开始从公司领取高额奖金收入。2014年1月，公司是否已经资不抵债？从题目所给信息来看，不得而知，所以无法判断葛梅梅自2014年1月至2014年6月间所领取的高额奖金是否属于非正常收入。所以，严格说来，司法部的标准答案并非尽善尽美。如果不能将葛梅梅的高额奖金认定为非正常收入，可以考虑将其解释为公司对他人的无偿赠与，从而由管理人享有撤销权。就此，《企业破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。本题中，葛梅梅在公司并未实际担任职位，公司发放奖金给葛梅梅，属于无偿转让公司财产，管理人可以将其撤销。

查看原题 查看所有试题

学习资料的答案和解析：

[单选题]宏远机械厂是一国有企业，该厂被债权人申请破产，人民法院受理了申请并指定管理人，法院依法宣告其破产。企业破产时管理的财产和债权人申报的债权情况如下：（1）企业破产时经营管理的财产评估变现价值如下：①第1号房产价值300万元，全部用于对A银行的债务抵押：②第2号房屋价值160万元，属于租用B公司的房屋：③对外投资140万元；④专利评估作价70万元；⑤破产案件受理之日前6个月破产企业主动放弃对G公司的到期债权100万元。（2）债权人申报的债权情况如下：①A银行对该破产企业发放3年贷款，本金200万元，年利率10%，到期应计利息共60万元，尚有1年到期：②B公司拥有到期债权700万元；③C公司因为破产企业担保，替破产企业偿还债务本息共350万元：④D公司因管理人解除合同造成损失140万元；⑤欠税务机关税收罚款90万元。针对上述案情，请回答如下问题：

该案件中管理人有权追回的财产是：()

破产企业主动放弃对G公司的到期债权100万元

解析：1.考查别除权。《企业破产法》第109条规定了别除权。A银行对破产企业拥有的实际债本息共240万元（扣除未到期利息20万元）可以就抵押物优先受偿，属于别除权。 2.考查抵销权。《企业破产法》第40条规定了破产抵销权。B公司欠破产企业债务190万元，可以抵销破产企业所欠B公司的债权，属抵销权。 3.考查取回权。《企业破产法》第38条规定了取回权。第2号房屋160万元属于租用B企业的房屋,B企业可以通过管理人行使取回权。 4.考查撤销权。《企业破产法》第31条规定了破产可撤销行为。破产企业主动放弃对公司的到期债权100万元，该行为为可撤销行为，管理人有权向法院申请撤销该行为。根据第34条的规定，管理人申请撤销后，有权追回财产。 5.考查债务人财产的范围。《企业破产法》第30条规定："破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。"第107条第2款规定："债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。"题中各选项都为破产财产。 6.考查破产费用的范围。法律依据为《企业破产法》第41条的规定。题中选项对应第41条的内容。

[单选题]刑法第260条第2款规定："犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。"该条规定属于：（）

引证罪状

解析：本题考查引证罪状的概念。

[单选题]甲县造纸厂因超标排放的污染物先后造成8户养殖专业户所养鱼苗大面积死亡，损失12万元。甲县环保局根据《水污染防治法》的规定，对造纸厂作出如下处理决定：(1)赔偿受损害的8户养殖专业户经济损失8万元；(2)罚款2万元；(3)立即对污染严重的生产项目停产整顿。造纸厂向市环保局申请复议，市环保局根据《水污染防治法》以及《民法通则》的规定，作出如下复议决定：(1)撤销县环保局处罚决定中的第一项和第三项，维持第二项；(2)责令县造纸厂赔偿8户养殖专业户的经济损失12万元。结合以上案情，回答以下问题：

有关甲县环保局的决定，下列说法正确的是：（）

罚款2万元为行政处罚

解析：1.考查行政处罚。甲县环保局的处理决定中，第一项为行政裁决，后两项为行政处罚。 2.考查行政诉讼的被告。《行政诉讼法》第26条第2款。 3.考查行政诉讼的原告。造纸厂作为复议决定的相对人，理应能以自己的名义向人民法院起诉。养殖专业户作为与被诉的行政复议决定有法律上利害关系的公民，根据《行诉若干解释》第13条第(2)项的规定，其可以依法提起行政诉讼。

[多选题] 李某（女）家住甲市，系该市某国有公司会计，涉嫌贪污公款500余万元，被甲市检察院立案侦查后提起公诉，甲市中级法院受理该案后，李某脱逃，下落不明。请回答下题。

关于李某脱逃后的诉讼程序，下列选项正确的是：

李某脱逃后，法院可中止审理

在通缉李某一年不到案后，甲市检察院可向甲市中级法院提出没收李某违法所得的申请

在审理没收违法所得的案件过程中，李某被抓捕归案的，法院应裁定终止审理

解析：《刑事诉讼法》第200条规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：（1）被告人患有严重疾病，无法出庭的；（2）被告人脱逃的；（3）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（4）由于不能抗拒的原因。故A项正确。《刑事诉讼法》第280条规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。故B项正确。《高法解释》第513条规定，对申请没收的财产主张所有权的人，应当认定为《刑事诉讼法》第281条第2款规定的"其他利害关系人"。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的，应当在公告期间提出。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应当提供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料，其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼，能够合理说明原因，并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的，人民法院应当准许。故C项错误。《高法解释》第519条规定，在审理申请没收违法所得的案件过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人到案的，人民法院应当裁定终止审理。故D项正确。

[多选题]甲拾得乙的手机，以市价卖给不知情的丙并交付。丙把手机交给丁维修。修好后丙拒付部分维修费，丁将手机扣下。关于手机的占有状态，下列哪些选项是正确的？

乙丢失手机后，由直接占有变为间接占有

甲为无权占有、自主占有

丙为无权占有、善意占有

丁为有权占有、他主占有

解析：首先，选项A考查了直接占有与间接占有。以占有人是否事实上直接占有标的物为标准，分为直接占有和间接占有。直接占有是在事实上对物的占有；间接占有是基于一定法律关系，对于事实上占有物的人（即直接占有人）有返还请求权，因而间接对物管领的占有。在选项A中，根据《物权法》第107条的规定："所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。"可知，乙丢失手机后，事实上不再占有手机，而是对直接占有手机的丙享有返还请求权，此时乙对手机的占有由直接占有变为间接占有，据此，选项A是正确的。其次，选项B、C、D考查有权占有和无权占有；自主占有与他主占有。（1）以占有是否基于本权而作出，可将占有分为有权占有和无权占有。本权是指占有的法律基础，即占有的法律原因，通常包括所有权、他物权、监护权以及债权。有权占有即指有本权的占有；无权占有是指无本权的占有。将无权占有再依占有人的主观心理状态的不同，划分为善意占有与恶意占有。所谓善意占有，是指占有人不知其无占有的权利而进行的占有；恶意占有是指占有人知道其无占有的权利而进行的占有。（2）以占有人是否以所有的意思对标的物进行占有为标准，可以将占有分为自主占有和他主占有。自主占有是指以物属于自己所有（所有的意思）的占有；无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。选项B中，甲拾得乙手机，根据《物权法》第109条的规定可知，甲应当将手机返还给权利人，故甲对手机的占有没有法律上的依据，属于无权占有。同时，甲作为拾得人，以自己的名义而非为了乙的利益变卖手机给不知情的丙，可见甲内心是以手机属于自己所有的意思进行的占有。据此，选项B认为甲为无权占有、自主占有是正确的。选项C中，根据《物权法》第107条的规定可知，拾得遗失物不适用善意取得制度，故甲将手机卖给丙后，权利人乙仍可以自知道或者应当知道丙之日起2年内向丙请求返还，故丙对手机的占有属无权占有。同时，因丙属于不知情的受让人，故其占有手机时并不知自己无占有的权利，应属善意占有。据此，选项C是正确的。选项D中，根据《物权法》第230条规定："债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。"以及《担保法解释》第108条的规定："债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。"可知，丙将手机交给丁维修，丙、丁之间形成了承揽合同法律关系，依据留置权的法律规定，在丙不履行支付维修费的债权时，丁有权将手机留置，因此丁留置占有手机属有权占有。同时，丁作为维修人，对手机的占有并非以所有人的意思进行占有，而是以留置权人的意思进行占有，故属他主占有。据此，选项D认为丁为有权占有、他主占有是正确的。

[单选题]不计数额，下列哪一选项构成侵占罪？

甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将钱藏匿

解析：A项甲不是该衣服的所有权人，其作为个体干洗店老板，受他人委托，在洗衣期间代为保管他人财物，因而对该财物享有占有权，其发现衣袋内有钱时将钱藏匿，是将代为保管的他人财物非法据为已有，从而将占有变为不法所有，按照《刑法》第270条的规定，构成侵占罪。B项乙将自己占有但公司所有的财物隐匿，成立职务侵占罪。C项航空器相对封闭，旅客人数有限，空乘人员对航空器的控制、监视力度大，因此，航空器和载客数量大、人员流动性大、开放性较强的火车、公共汽车都有差异。C项丙发现其他乘客的钱包掉在座位底下，如果失主还在飞机上，该财物由失主占有；如果失主已经下飞机，该财物由空乘人员占有，因此，丙是将他人占有的财物变为自己占有，构成盗窃罪。D项客人将礼品存于前台让朋友自取，该财物是主人特别声明或者故意放置在特定场所的财物。根据一般的社会观念，在其他客人来领取财物之间，该财物由放置者占有，丁的行为是窃取了他人占有的财物，因而构成盗窃罪。