正确答案: AC

本案属于诉的主体的合并 本案属于必要共同诉讼

题目：甲向大恒银行借款100万元，乙承担连带保证责任，甲到期未能归还借款，大恒银行向法院起诉甲乙二人，要求其履行债务。关于诉的合并和共同诉讼的判断，下列哪些选项是正确的？

解析：本案是必要共同诉讼，案件的诉讼标的只有一个，所以不存在诉讼客体合并的问题，只存在诉的主体的合并，A正确，B错误。本案中债权人将债务人和连带保证人列为共同被告，其基础在于同一个诉讼标的，即甲同大恒银行之间的借款合同关系。据此，本案属于必要共同诉讼，C正确，D错误。

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学习资料的答案和解析：

[多选题]根据《宪法》和法律的规定，关于立法权权限和立法程序，下列选项正确的是：

全国人大常委会在人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触

列入全国人大常委会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在举行会议七日前将草案发给常委会组成人员

解析：《宪法》第67条规定："……（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触……"A项正确。《立法法》第26条规定，列入常务委员会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在会议举行的七日前将法律草案发给常务委员会组成人员，D项正确。《立法法》第23条规定，全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布，而非B项中的全国人大主席团，B项错误。《立法法》第31条规定，法律委员会审议法律案时，可以邀请有关的专门委员会的成员列席会议，发表意见。因此可知，此处为"可以"而非"应"，C项错误。

[单选题]1943年，马锡五任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长，他深入基层，依靠群众，就地办案，形式灵活，手续简便，被总结为"马锡五审判方式"。关于"马锡五审判方式"体现的法治意义，下列哪一说法是准确的？

是努力树立司法权威及司法为民的典范

解析：本题中"马锡五审判方式"为司法问题，不涉及行政执法、立法问题，故A、D项首先应该排除。而C项"是从我国国情出发，借鉴国外法治经验的典范"的表述，"马锡五审判方式"为从中国国情出发形成的审判方式，但不是借鉴国外法治经验的结果，题目中根本就没有提到有何国外法治经验。因此，总体而言C项不能成立，不符合题意。B项"是努力树立司法权威及司法为民的典范"最符合题目要求，为本题的参考答案。"马锡五审判方式"反映了司法为民的内容，体现了司法为民的特征，从而努力树立司法权威。

[单选题]位于A市A区甲加工厂和位于B市A区的乙贸易公司签订了一份加工合同，由甲方为乙方加工制作3万个运动包。双方约定由甲位于A市B区的分厂进行加工。合同签订后，甲厂将加工任务交给了位于A市C区的车间完成，乙公司收到运动包不久发现其质量存在严重问题。在同甲厂协商未果的情况下，乙向法院提起诉讼，要求赔偿损失。结合案情，回答以下问题：

若甲厂应诉后在开庭前向法院提出和乙公司有仲裁协议，则以下说法正确的有：（）

如果仲裁协议有效，则法院应当驳回乙公司的起诉

解析：1.本题考查仲裁协议的法律效力。根据《仲裁法》第26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。因此B项正确。 2.本题考查仲裁协议的内容、仲裁协议的确认机构。根据《仲裁法》第22条和《仲裁法解释》第12条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。因此，ABD项错误。

[单选题]被害人对于检察院作出不起诉决定不服而在7日内提出申诉时，下列哪一说法是正确的？

被害人提出申诉后又撤回的，仍可向法院起诉

解析：关于被害人对不起诉决定不服的救济途径，《刑事诉讼法》第176条规定："对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。"因此，对被害人对不起诉决定不服的申诉的受理机关是作出决定的检察院的上一级检察院，而非作出决定的检察院或与作出决定的检察院相对应的法院，选项A、B错误。根据上述法条规定，对于检察院作出的不起诉决定，被害人可以不经申诉，直接向法院起诉，D项中，被害人"提出申诉后又撤回"行为的法律效力，实质等同于被告人未对检察院的不起诉决定提起申诉，在此种情况下，被害人可以向法院起诉，选项D正确，为应选项。选项C考查了被害人向人民检察院提出申诉后，又向人民法院提起自诉时的处理。《高检规则》第420条规定，人民检察院收到人民法院受理被害人对不起诉人起诉的通知后，人民检察院应当终止复查，将作出不起诉决定所依据的有关案件材料移送人民法院。由此项规定可以看出，当被害人对不起诉决定向人民检察院提出申诉后，又向人民法院起诉的，要尊重被害人向人民法院起诉的决定，人民检察院应当停止复查，将有关案件材料移送至人民法院，选项C错误，不应选。本题从另外一个角度也可以得出来C选项错误的结论，依据《刑事诉讼法》第204条关于自诉案件的规定，被害人对于检察院不起诉决定不服而提起自诉的，法院应将该案作为自诉案件处理。《刑诉解释》第263条第2款规定，对自诉人的起诉不符合自诉条件受理条件时，法院应当说服自诉人撤回起诉：自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。根据此规定可以看出，对于不符合受理条件的自诉案件，法院并不可以直接裁定驳回起诉，因此，选项C"法院应裁定驳回起诉"的说法于理无据，不当选。

[单选题]下列人员可以担任某股份有限公司副经理的是：

某乙犯间谍罪被判处有期徒刑1年，剥夺政治权利3年，执行期满已逾5年未满6年

解析：A项中的某甲符合《公司法》第146条第(2)项情形，所以不正确。B项中的某乙执行期满已逾5年，可以担任公司董事、监事、高级管理人员，所以正确。D项中的某丁符合第(5)项情形，所以不正确。《公司法》2005年修订前规定担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理不得担任董事、监事、高级管理人员的条件是公司破产必须是由于"经营不善"，《公司法》修订后将该限制删去，所以C项中某丙原来担任董事的公司虽然不是由于经营不善导致破产，某丙对公司破产负有个人责任，并且该公司破产未逾3年，某丙不能担任公司副经理，所以C项不正确。

[多选题]甲送给国有收费站站长吴某3万元，与其约定：甲在高速公路另开出口帮货车司机逃费，吴某想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟（恢复原状需3万元），形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收300元，而给甲100元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30万元，但骗吴某仅得20万元，并按此数额分成。请回答下题。

关于甲锯断高速公路隔离栏的定性，下列分析正确的是：

锯断隔离栏的行为，即使得到吴某的同意，也构成故意毁坏财物罪

锯断隔离栏属破坏交通设施，在危及交通安全时，还触犯破坏交通设施罪

解析：寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。寻衅滋事罪的行为人由于不合常理的动机或目的随便毁坏公私财物，其侵犯的对象具有不特定性和模糊性，而故意毁坏财物罪侵犯的对象具有明确性和特定性。本案中甲为了开辟高速公路出口，因此组织多人锯断高速公路隔离栏，具有明确的目的和对象，因此不构成寻衅滋事罪，构成故意毁坏财物罪，所以A的说法是错误的，C的说法是正确的。聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是公共场所秩序或者交通秩序。甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟，形成一条出口，并未影响到交通秩序，因此不构成聚众扰乱交通秩序罪。B的说法是错误的。破坏交通设施罪，是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，足以危害公共安全的行为。这是一种以交通设施为特定破坏对象的危害公共安全犯罪。隔离栏属于交通设施，本案中甲锯断隔离栏的行为如果危及交通安全可能构成本罪。D的说法是正确的。

[多选题]下列哪些选项不构成立功？

甲是唯一知晓同案犯裴某手机号的人，其主动供述裴某手机号，侦查机关据此采用技术侦查手段将裴某抓获

丙被抓获后，通过律师转告其父想办法协助司法机关抓捕同案犯，丙父最终找到同案犯藏匿地点，协助侦查机关将其抓获

丁被抓获后，向侦查机关提供同案犯的体貌特征，同案犯由此被抓获

解析：《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第5条"关于'协助抓捕其他犯罪嫌疑人'的具体认定"规定："犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的'协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人'：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。"根据本规定，选项A、D属于该条第2款的情形，所以不构成立功。选项B则属于该条第1款第1项的情形，构成立功。根据前述《意见》第4条"关于立功线索来源的具体认定"，犯罪分子亲友为使犯罪分子"立功"，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。所以，选项C不构成立功。

[多选题]案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说："这种人太贪心，咱可把钱偷回来。"李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。 问题： 1.对村长收受黄某、李某现金l万元一节，应如何定罪？为什么？ 2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？ 3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？ 4.对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？ 5.村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？ 6.如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）

解析：要准确解答本题，有以下问题比较关键： 1.村民委员会组成人员只有协助乡镇政府从事管理活动时，才具有国家工作人员身份。村民委员会是基层群众性自治组织，其工作人员虽然是由城市辖区居民和农村村民选举产生，但是选举产生后的工作人员从事的是社区服务性工作，为基层群众服务，不是为国家服务，因而不是从事公务。可能存在的例外是，根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第93条第2款的解释》（2000年4月29日）的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作以及其他行政管理工作时，属于"其他依照法律从事公务"的人员。由此可见，该立法解释的核心意思是村民委员会组成人员只有协助乡镇政府从事管理活动时，才具有国家工作人员身份。在本题中，出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。 2.离职的国家工作人员利用国家工作人员的职务便利收受财物，并与该国家工作人员之间存在共犯关系的场合，该离退休人员构成受贿罪共犯，而不构成利用影响力受贿罪。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为，构成利用影响力受贿罪。但离职的国家工作人员构成本罪是以其单独实施犯罪为前提的。如果离职的国家工作人员利用国家工作人员的职务便利收受财物，并与该国家工作人员之间形成共犯关系（例如，离职的国家工作人员先收受财物，然后告知国家工作人员，后者对此予以接受，并利用职务便利为行贿人谋取利益的），该离退休人员与国家工作人员构成受贿罪共犯，而不构成利用影响力受贿罪。 3.黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯，而不是诈骗罪共犯。对此，有以下几点需要说明：(1)关于身份犯的共犯问题。身份是法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的主体资格、地位等要素。对于通常的共犯类型（作为犯、非身份犯）而言，完全可以根据犯罪支配说区别正犯和共犯，换言之，谁在犯罪中实施了积极的作为行为，对行为有支配，就是实行者，就是正犯，其他起非支配作用的人就是犯罪的非核心角色，就是共犯。但是，刑法对于真正身份犯的构成要件本身，已经在条文上事先严格限定了犯罪主体的范围，只有具备身份者才能造成法益侵害，才能构成正犯，刑法根据身份角色对正犯归责，而不是谁在共同犯罪中从形式上看作用大、实行得多就是正犯。因此，在身份犯中，决定正犯的不是实行，而是对刑法所设定的义务的违反。确定作为犯、非身份犯中正犯的原理（犯罪支配说）不能用到义务犯（身份犯、不作为犯）中。换言之，共同犯罪的成立，建立在犯罪成立要件的共同性之上的，而真正身份犯的身份之有无，是决定构成要件共同性是否存在的重要因素。行为人具有特殊身份，并利用该身份与他人共同犯罪的场合，应该按照该有身份者对义务的违反来确定犯罪性质，将其作为正犯，其他欠缺身份者无论在犯罪中多么积极，参与实行的程度多深，都是帮助犯或者教唆犯。具体到本案而言，黄某负责某国有大型工程的拆迁工作，其有权判断被拆迁对象的财物价值并决定给予补偿。无论黄某是否有权最终决定补偿金额，其参与决策程序，评估财物价值的权力都与国有财产的处置有关，其利用管理职权任意处分国有财产的行为，必然使其能够支配、管理的公共财产受到损害。因此，其与李某勾结实施犯罪，其中李某在贿赂村长、骗租荒山、对副县长父亲提供贿赂、用不存在的财物获取高额补偿款等一系列危害行为中的作用似乎非常大，但不能由此将其作为正犯、实行犯看待，因为其一系列行为都是在具有国家工作人员身份的黄某指使下实施，骗取拆迁费的行为最终得逞也依靠黄某的拆迁评估、补偿权力。因此，在共同犯罪过程中，黄某对因特殊身份所享有的职权的任意行使才是刑法评价的关键，二人构成贪污罪共犯。这就说明，既然刑法将贪污罪的主体限定为具有特定身份的人，不具有国家工作人员身份的人参与共同犯罪时，即使其实施窃骗取、取行为，也不是贪污罪的实行行为，只有符合主体资格要求的人才能成立真正身份犯的正犯，欠缺真正身份者成立相应犯罪的教唆犯和帮助犯。(2)对《刑法》第382条第3款"伙同他人贪污的，以共犯论"规定的理解问题。这涉及对刑法分则的注意规定与法律拟制的理解与运用。《刑法》第382条第3款明文规定一般公民与国家工作人员勾结伙同贪污的，以共犯论处，所以，一般公民可以与国家工作人员构成贪污罪的共犯。但该款属于注意规定。换言之，即使没有该款规定，对于一般公民与国家工作人员勾结伙同贪污的，根据刑法总则关于共同犯罪的规定以及刑法理论关于共犯与身份的基本原理，对于一般公民也应以贪污罪的共犯论处。立法机关担心司法工作人员将贪污共犯中的一般主体认定为盗窃、诈骗等罪，出于提醒司法工作人员的必要，便设置了《刑法》第382条第3款这一注意规定。正确适用《刑法》第382条第3款的规定，就应该对黄某、李某共同利用黄某的职务便利骗取公共财物，取得补偿款的行为认定为贪污罪共犯，否则就会架空《刑法》第382条第3款的规定。(3)本题与2011年试卷二第63题B项不同。该题的标准答案是：土地管理部门的工作人员乙，为农民多报青苗数，使其从房地产开发商处多领取20万元补偿款，自己分得10万元的，乙的行为"不构成"贪污罪。该题与本题的差异在于：本题所侵害的对象是公共财物，2011年试卷二第63题B项的侵害对象是补偿款，其为房地产开发商所占有，不属于公共财物，不是贪污罪的对象，乙当然不构成贪污罪。如果乙与农民合谋骗取房地产开放商的补偿款，则构成诈骗罪的共犯；如果农民不知情，乙则单独构成诈骗罪。 4.关于教唆未遂问题。我国《刑法》第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这是关于教唆未遂的规定。我国刑法学的通说认为，教唆未遂，包括被教唆人拒绝教唆（教唆失败）、被教唆人尚未着手实行犯罪（无效的教唆）、被教唆人虽已着手犯罪但未得逞、被教唆人实施的犯罪与教唆无关等情形。通说的精神实质是只要教唆人有教唆行为，即使没有被教唆行为的实行，也应当成立教唆的未遂。对此，有力说认为，教唆犯、帮助犯具有从属性，即正犯行为决定教唆犯、帮助犯的存在，共犯的成立以正犯行为的存在为必要。在正犯（被教唆者）着手犯罪的实行行为，且具有违法性时，才可能成立教唆犯。换言之，至少在正犯着手实行时，才有成立教唆犯的余地。因此，被教唆人着手实施犯罪但没有得逞的，才能认定为教唆的未遂，从而对《刑法》第29条第2款作限制解释：将被教唆的人"没有犯被教唆的罪"解释为被教唆者接受教唆，且已经着手实行，但"没有达到犯罪既遂状态"的情形。对本题中陈某教唆李某盗窃一节，按照通说陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。但按照有力说，也可以认为由于李某并未着手实施盗窃行为，陈某的教唆未遂并不成立。有力说的观点自有其道理，按照这种观点答题的，就本题的第四问而言，也应该给予较高的分数。