正确答案:
题目:材料:2007年以来,金融危机给全球经济造成了深刻影响,面对法院执行中被执行人履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题,最高人民法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》中指出:"在金融危机冲击下,为企业和市场提供司法服务,积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题,为保增长、保民生、保稳定'三保'方针的贯彻落实提供司法保障,是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。"例一:2007年8月,同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司(以下称"外贸公司")2亿元人民币。近1年时间,张某未按时履行义务,且下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。同升市法院执行法官李某调查发现,被拭行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外,尚持有上市股票ZX科技3000万股,遂进行了查封。当时股票的市值每股仅3元多,如抛售可得9000余万元。李法官综合分析市场大势,认为ZX科技不仅近期会有送股,而且还有上涨可能,主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院的一致支持,也取得了外贸公司的同意。此后1年多时间,ZX科技先后2次送股,被查封的股票数量达到了4000多万股,股值上涨到7元多。李法官请示法院领导后,速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出股票,所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。
例二:2007年6月,中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司(以下称"湘妃公司")等单位申请执行太平洋娱乐有限公司(以下称"太平洋公司")10余起欠款纠纷案,标的约2000万元。执行法官张某查明,太平洋公司主业是水族馆,因经营不善已歇业,除剩有4年期的水族馆经营使用权外,已无其他可供执行的财产。张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后,经请示法院领导,决定在经营使用权上想办法,敦促被执行人寻找新的投资合作人,盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司,经细致工作,使其接受水族馆资产及其经营使用权,以抵偿该公司的1500余万元债权。同时,湘妃公司另行支付部分款项给法院,由法院分配给其他债权人。经张法官努力,还为太平洋公司找到一家私营企业注入资金,使太平洋公司重新焕发了生机。此外,一些地方法院在执行中还采取了"债权入股"或"债转股"等灵活执行措施,社会上形象地将此表述为"放水养鱼让鱼活"。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做法,网上时有质疑,法院内部也不无疑虑。问题:
1.从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度,评价法院(法官)在案件执行中的上述做法。
2.结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则,对案件执行中的上述做法进行分析。
答题要求:
1.运用法理学及部门法知识作答;
2.观点明确,逻辑严谨,说理充分,层次清晰,文字通畅;
3.无观点或论述,照搬材料原文的不得分;
4.请按提问顺序分别作答,总字数不少于500字。
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[多选题]中国人马海旅居甲国多年,在甲国购有房产、农庄,在中国也购买了一处房产。2012年,久居甲国的马海在甲国家中去世,死亡时未留遗嘱。除了在甲国和中国的不动产外,马海在甲国和中国还有存款、股票及珠宝等。马海与前妻所生的儿子为继承其遗产诉诸中国某法院。甲国的冲突规范则规定,动产的法定继承适用被继承人本国法,不动产继承适用不动产所在地法。中国法院在确定法律适用的问题上,下列选项哪些是正确的?()
农庄的继承适用甲国法
不动产的继承适用不动产所在地法,动产的继承适用甲国法
解析:本题考查反致及继承的法律适用。A错误,《涉外民事关系法律适用法》第31条规定,法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。本题涉及动产和不动产的继承,不能都适用最后经常住所地法。B错误,《涉外民事关系法律适用法》第9条规定,涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法,即不接受反致。依上述第31条的规定,C正确,农庄是不动产,位于甲国,应适用甲国法律。D正确,马海在甲国和中国都有不动产,适用不动产所在地法正确。其动产的继承应适用其最后经常居所地法律,本题应为甲国法律。
[单选题]甲公司以乙公司为收款人签发了一张银行承兑汇票,由于甲公司财务人员的失误,将出票日期填写为2013年7月1日,实际出票日期为2013年7月2日。下列说法正确的是:()
汇票无效
解析:考查票据的文义性。票据具有文义性,即票据上所载权利义务的内容必须严格按照票据上所载文义确定,不允许依据票据记载以外的事实,对行为人的意思作出与票据记载文义不一致的解释,或者对票据所载文义进行补充或变更。即使票据的书面记载内与事实相悖,也必须以该记载事实为准。由此可知,C选项不正确。《票据法》第9条规定,票据金额、日期、收款人名称不得更改,更改的票据无效。所以A选项不正确。至于B选项,在票据上所作的记载属于不产生票据法上效力的记载,虽然可能具有民法上的效力,但是不具有票据法上的效力,即汇票的日期仍以7月1日为准。
[多选题]原告李某状告被告张某人身损害侵权,原因是张某误伤了李某的父亲,最后李某的父亲因故去世。法院判决此案张某应负部分责任,赔偿经济损失7000元。判决生效以后,李某得知此类案件有可能获得精神损害赔偿,于是又到法院提出这一请求。对此,人民法院不正确的做法是:
精神损害赔偿是新的请求,应该受理
不可受理,但是可以告知李某按照申诉处理
立案前认定此案不存在精神损害,因此不予受理
解析:根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条的规定:"当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。"可见本案不应受理,因为基于一事不再理的原则,就同一事实和理由提出新的诉讼请求要求新的审理是不合适的,本案也不是应该按照申诉处理的情况。D的说法错误在于,在开庭进行实质性审理以前,法院不应认定是否存在精神损害这一实质性问题。另外顺便一提,这种致人死亡的案件在民事诉讼中正是属于可以请求精神损害赔偿的情形,其也叫死亡赔偿金。
[多选题]"法治国家"相对于"警察国家"的一种关于国家形式和治国方式的统称。对此,下列说法正确的是哪一或哪些选项?()
在警察国家,只有君主才是主权者,臣民对于君主没有任何权利
现代意义上的"法治国家",是德国资产阶级宪政运动的产物
法治国家的核心也是实质问题,是关于权力与权利的合理配置关系
赋予保证公民免受他人侵犯或国家非法干预的基本权利,是"法治国家"的基本要素之一
解析:考查法治国家。
[多选题]某厂工人田某体检时被初诊为脑瘤,万念俱灰,既不复检也未经请假就外出旅游。该厂以田某连续旷工超过15天,严重违反规章制度为由解除劳动合同。对于由此引起的劳动争议,下列哪些说法是正确的?
该厂单方解除劳动合同,应事先将理由通知工会
因田某严重违反规章制度,无论是否在规定的医疗期内该厂均有权解除劳动合同
如该厂解除劳动合同的理由成立,无需向田某支付经济补偿金
解析:根据《劳动合同法》第43条规定:"用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。"可知,若该厂单方解除劳动合同,应事先将理由通知工会,A选项正确,当选。B选项考查用人单位单方解除劳动合同。《劳动合同法》第39条规定:"劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。"本题中,工人田某未经请假就外出旅游,连续旷工超过15天,严重违反了用人单位的规章制度,因此,该厂有权依法解除劳动合同,而不受田某是否在规定医疗期内的限制,B选项正确,当选。C选项考查经济补偿金。根据《劳动合同法》第46条规定可知,(1)用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形为:①用人单位有过错,劳动者单方解除劳动合同;②用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;③劳动者无过错,但因客观原因导致劳动合同无法履行,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的;④经济性裁员;⑤劳动合同期满,用人单位不愿意续订劳动合同,或者降低原劳动合同约定的条件续订而劳动者不同意续订的;⑥用人单位被依法宣告破产的、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致劳动合同终止的。(2)若劳动者有过错,用人单位依据《劳动合同法》第39条规定解除劳动合同的,则用人单位无需向劳动者支付经济补偿。因此,C选项正确,当选。D选项考查用人单位违法解除或终止劳动合同的法律后果。《劳动合同法》第48条规定:"用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。"该法第87条规定:"用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。"由此可知,用人单位违法解除或者终止劳动合同的,劳动者享有选择权:首先,劳动者有权要求继续履行劳动合同,用人单位应当继续履行;其次,若劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位则应当依法支付赔偿金,赔偿金的标准为经济补偿金的2倍。但在继续履行劳动合同和支付赔偿金中,劳动者只能二选一,不能同时要求。因此,D选项错误,不当选。
[单选题]下列关于守法的表述中,哪一项是正确的?()
守法包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利,实施法律
解析:考查守法。选项A的错误之处在于,守法的主体除了个人和社会组织之外,还包括国家机关。选项C的错误之处在于,遵守法院已经生效的判决书等非规范性法律文件也是守法的应有之义。选项D中的说法的错误之处在于守法中的法是广义的,包括了各种各样的法律渊源。选项B是正确的,因为守法不仅包括主体履行法律义务,还包括积极行使权利。
[多选题]定性,又叫识别,是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性,纳入特定的法律范围,是国际私法的一个基本问题。以下哪些是定性产生的原因?
不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义
不同国家对同一事实赋予不同的法律性质从而导致援用不同的冲突规范
不同国家往往把相同的法律问题划入性质不同的法律部门中去
与事实情况有关的法律概念在一个国家的法律上存在,而在另一个国家的法律上不存在
解析:定性产生的原因,归纳起来有以下几点:对于同一事实不同国家赋予不同的法律性质,从而可能援引不同的冲突规范;不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去;不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义;在冲突规范适用中,一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律中所没有的。