正确答案: A
甲市A区法院
题目:2009年2月,家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借了5000元,言明2010年2月之前偿还。到期后赵刚一直没有还钱。2010年3月,李强找到赵刚家追讨该债务,发生争吵。赵刚因所牵宠物狗易受惊,遂对李强说:"你不要大声喊,狗会咬你。"李强不理,仍然叫骂,并指着狗叫喊。该狗受惊,扑向李强并将其咬伤。李强治伤花费6000元。李强起诉要求赵刚返还欠款5000元、支付医药费6000元,并向法院提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账5000元的银行转账凭证、本人病历、医院的诊断书(复印件)、医院处方(复印件)、发票等。赵刚称,其向李强借款是事实,但在2010年1月卖给李强一块玉石,价值5000元,说好用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意,并称之后会把借条还给赵刚,但其一直未还该借条。赵刚还称,李强故意激怒狗,被狗咬伤的责任应由李强自己承担。对此,赵刚提交了邻居孙某出具的书面证词,该证词描述了李强当时骂人和骂狗的情形。赵刚认为,李强提交的诊断书、医院处方均为复印件,没有证明力。
解析:1.根据《民事诉讼法》第23条,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地和合同履行地法院管辖。李强与赵刚之间欠款纠纷属于借款合同纠纷,被告赵刚住所地人民法院有管辖权,选项A正确。按照通常理解,借款合同的履行地应在出借人一方,而不能要求出借人"送款上门",家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借款,因此,甲市B区作为合同履行地,也有管辖权,选项B正确。根据《民事诉讼法》第17条,基层人民法院管辖除中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院有管辖权以外的案件。本案中李强与赵刚之间欠款纠纷不属于中级人民法院,应由基层人民法院管辖,选项C错误。根据《民事诉讼法》第33条,专属管辖仅适用于上述法律规定的三类案件,本案属于借款纠纷,不属于上述三种专属管辖的案件类型,选项D认为本案应当专属甲市A区法院,是错误的。
2.根据《民事诉讼法》第28条,侵权纠纷由被告住所地或者侵权行为地(侵权行为实施地和侵权结果发生地)法院管辖。赵刚的狗将李强咬伤,李强因此提起诉讼,请求法院判令赵刚支付其医药费,这属于动物致人损伤引起的侵权损害赔偿纠纷,因此,其管辖应当适用侵权纠纷的管辖法院规定。甲市A区法院既是被告赵刚的住所地法院,又是侵权行为实施地和侵权结果发生地法院,因此,甲市A区法院有管辖权,选项A正确。选项B为李强的原告住所地法院,是没有管辖权的,不应入选。根据《民事诉讼法》第18条,本案是侵权损害赔偿纠纷,属于普通民事案件,不属于中级人民法院管辖,选项C错误。根据上题中关于专属管辖的分析可知,专属管辖仅适用于三种特殊类型的案件,侵权损害赔偿纠纷不属于应当适用专属管辖的规定,本案不应当专属A法院管辖,选项D错误。
3.根据《民事诉讼法》第52条,共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上,其诉讼标的是共同的,人民法院认为应当合并审理的诉讼;普通共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上,其诉讼标的是同一种类的,法院认为可以合并审理且当事人也同意合并审理的诉讼。普通共同诉讼具有以下特征:第一,有数个诉讼请求;第二,有数个诉讼标的;第三,是可分之诉。其构成要件包括:第一,主体,当事人一方或双方为两人以上。第二,诉讼标的为同一种类,主要指同一类型的民事法律关系,即各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质是相同的,如一人侵权造成多人损害;第三,法院认为可以合并审理;第四,当事人同意合并审理。由此可见,普通共同诉讼是可分之诉,且当事人对于是否采用共同诉讼有决定作用。又由于诉讼标的有数个,故普通共同诉讼可以分别起诉,但判决时应分别判决。本案中,包括借款纠纷和侵权损害赔偿纠纷两个独立的诉讼标的,故为普通共同诉讼,可以经过当事人的同意后合并审理,但应当分别作出判决。因此,选项AC正确,选项BD错误。
4.根据证据对当事人所主张的事实的证明作用,可将证据分为本证和反证。本证与反证的区分是以证据与待证事实之间的关系为标准的,而不是以由哪一方当事人提出的为标准。本案中,李强提出的借条旨在证明存在赵刚向其借款的事实从而支持其要求赵刚返还借款的诉讼请求,属于证明自己主张的权利发生的要件事实,应为本证。因此,选项A正确。而赵刚作出的已用卖玉石的款项偿还借款的陈述,旨在证明自己已经还款的主张,属于证明自己主张的权利消灭的要件事实,应为本证。选项D错误。根据民事证据与证明对象的关系,可将证据分为直接证据和间接证据,李强提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证不能单独和直接的证明借款事实的存在,因为,该银行转账凭证只能证明存在李强曾向赵刚汇款5000元的事实,而汇款不等于借款,该5000元转账凭证还需与李强提供的借条等结合才能证明赵刚借款的事实。选项B错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民诉证据规定》)第8条第1款,自认是指一方当事人在诉讼中承认另一方当事人所主张的某一对己不利的事实,从而免除对方当事人举证责任,法院无需进行审查即可以自认事实作为裁判依据。本案中,李强提出的借款事实对赵刚不利,本应由李强承担证明责任,但赵刚对该事实予以承认,属于诉讼中的自认,C正确。
5.赵刚所提交的书面证词是书面形式的证人证言并非书证,因此A项错误。我国《民诉证据规定》第77条第(3)项规定,人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以原始证据的证明力一般大于传来证据的原则确定。由此可见,传来证据并非没有证明力,只是证明力强弱要由审判员依法判断。李强提交的诊断书、医院处方为复印件,属于传来证据,仍然具有证明力,B项错误。《侵权责任法》第78条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。结合本题,赵刚是其狗的饲养人,他对李强受伤是由李强自己故意或重大过失引起的负有证明责任,C项正确。就本案而言,李强所受损害与狗咬伤之间的因果关系并无特殊的分配规则,应按照证明责任分配的一般规定分配,由李强负证明责任,D项正确。
6.反诉与反驳的主要区别体现为,在性质上,反诉是一种诉,反驳只是一种对抗对方当事人的手段;就主体而言,反诉的主体只能是本诉的被告,而反驳可以是各种当事人。反诉的提出要满足以下条件:(1)须由本诉的被告向本诉的原告提出;(2)须在本诉进行中提出;(3)须向受理本诉的法院提出,且受诉法院对反诉有管辖权;(4)须与本诉适用同一诉讼程序;(5)须本诉与反诉之间存在牵连关系。结合本题,作为本诉被告的赵刚所称以玉石清偿李强借款是向作为本诉原告的李强提出,并且,提出的时间是在借款合同本诉已经开始尚未终结之时,符合反诉的主体和时间要件。另外,对于赵刚主张的抵销,法院有管辖权且审理赵刚的请求可与李强的借贷合同案件适用同一程序审理。抵销是债消灭的原因之一,因此赵刚所称以玉石清偿借款与借贷关系具有牵连性。基于以上分析,赵刚应提出反诉,从而使自己得到诉讼程序的保护。由于反诉本身是独立的诉讼请求,赵刚也可另行起诉,运用诉讼程序保护自己玉石买卖合同中的权利。综上,BD项正确,AC项错误。
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[多选题]北京市A区甲公司与大连市B区乙公司在大连市C区签订购买鲜活鱼的合同,约定由乙公司负责送货,并且必须在7月2日前将货物送到北京市D区水产品市场。于是乙公司找到大连市E区的丙运输公司,与其签订了一份运输合同。合同约定由丙公司将乙公司在大连市F区的货物于7月1日前运至北京市D区水产品市场。后丙公司以注册在大连市B区的车辆进行运输。该车在从大连向北京运输途中,行至天津A区与居住在天津B区的王某的车辆相撞,车、货俱损,相撞车辆被马上带往位于天津C区的保险公司进行车辆毁损鉴定。7月2日,甲公司收到残损货物,于是便要求乙公司承担违约责任。而乙公司得知货物损失后,也要求丙公司承担违约责任。丙公司则以车祸责任不在己方为由拒绝赔偿,甲公司、乙公司都欲向法院起诉。请回答下列问题:
如果丙公司起诉与其相撞车辆的车主王某,请求其赔偿事故损害,则对该案具有管辖的法院是:()
天津市A区
天津市B区
天津市C区
解析:1.考查合同纠纷的管辖。如无协议管辖,则按照法定管辖确定法院管辖权,B项为被告住所地;D项为已经明确约定的合同履行地,且合同已经开始履行。
2.考查协议管辖制度。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,故A、B、C选项正确。购销合同中采取送货方式的,货物送达地属于合同履行地,因此D选项也正确。
3.考查公路事故请求损害赔偿诉讼的管辖。根据《民事诉讼法》第29条的规定,因公路事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆最先到达地或者被告住所地人民法院管辖。其中,天津市A区为事故发生地;天津市B区为被告住所地;天津市C区为车辆最先到达地,故选ABC。B区既是保险纠纷中被告住所地,又是运输合同中的车辆注册地,A项正确。D区则为运输目的地,D项正确。
4.考查侵权案件的管辖。根据《民事诉讼法》第28条的规定,侵权案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
[多选题]根据《消费者权益保护法》的规定,关于解决消费者权益争议的有关规定,下列哪些选项是正确的?
消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,只能向直接销售者要求赔偿
消费者在接受服务时,其合法权益受到侵害的,只能向服务者要求赔偿
因商品缺陷造成消费者权益受损的,生产者和销售者承担连带赔偿责任
解析:根据《消费者权益保护法》第39条规定:"消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。消费者在接受服务时,其合法权益受到损害的,可以向服务者要求赔偿。"可知.ABC项正确,D项错误。
[多选题]香槟是法国地名,中国某企业为了推广其葡萄酒产品,拟为该产品注册"香槟"商标。依《与贸易有关的知识产权协议》,下列哪些选项是正确的?
如该注册足以使公众对该产品的来源误认,则应拒绝注册
如该企业是在利用香槟这一地理标志进行暗示,则应拒绝注册
解析:本题重点考查了《与贸易有关的知识产权协议》中对地理标志的保护。地理标志是识别一种原产于一成员方境内或境内某一区域或某一地区的商品的标志,而该商品特定的质量、声誉或其他特性基本上可归因于它的地理来源。《与贸易有关的知识产权协议》第22条第2款与第3款规定:"……2.在地理标志方面,各成员方应向各利益方提供法律手段以阻止:(1)使用任何手段,在商品的设计和外观上,以在商品地理标志上误导公众的方式标志或暗示该商品原产于并非其真正原产地的某个地理区域;(2)作任何在1967年《巴黎公约》第10条附则意义内构成一种不公平竞争行为的使用。3.若某种商品不产自于某个地理标志所指的地域,而其商标又包含了该地理标志或由其组成,如果该商品商标中的该标志具有在商品原产地方面误导公众的性质,则成员方在其法律许可的条件下或应利益方之请求应拒绝或注销该商标的注册。"我国《商标法》第16条第1款规定,商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。本题中,中国企业为其产品注册"香槟"商标,容易对消费者产生误导,对于不产自于由某一地理标志所指的原产地而又含有该产地地理标志的葡萄酒或烈性酒,应拒绝或注销其商标注册。B项和C项说法正确。我国商标注册虽采用申请在先原则,但商标注册并非仅仅考虑申请在先,还需要综合审查,地理标志限制就是商标注册审查事项之一。A项说法过于绝对,错误。对地理标志的保护与国民待遇原则并不冲突,国民待遇原则要求对于国内和国外的地理标志提供同等程度的保护。香槟是法国地名,只有在法国香槟区,选用指定的葡萄品种,根据指定的生产方法流程所酿造的气泡酒,才可标注为香槟(Champagne)。允许来自法国香槟的酒产品注册"香槟"的商标,而不允许中国企业注册该商标,恰恰体现了国民待遇原则。D项说法错误。
[单选题]华荣公司章程中规定的经营期限将于2013年12月31日届满,公司遂在2013年12月1日召开股东会,表决通过关于延长经营期限到2030年的决议。会议中作为创始股东的甲、乙欲分配公司剩余的大笔财产后隐退,故坚决反对。但股东会最后还是通过了该决议。下列相关说法错误的是:()
甲乙有权要求按照公司减少分配剩余财产的价值来要求公司收购其股权
解析:考查公司解散和股份回购请求权。A选项正确。法律依据为《公司法》第181条的规定,公司有本法第180条第1项情形的(公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现),可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程,有限责任公司须经持有2/3以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2/3以上通过。该表决的事项涉及公司章程的修改,故正确。B选项正确。法律依据为《公司法》第74条的规定,公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的情形下,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。C选项因缺乏法律依据而错误。因为法律并未对回购股权的价格参照作出规定,而且若公司存续,甲乙仍为该公司的股东,剩余财产一词不当。D选项正确。法律依据为最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(一)》(以下简称《公司法解释(一)》)第3条的规定,原告以公司法第22条第2款、第74条第2款规定事由,向人民法院提起诉讼时,超过公司法规定期限的,人民法院不予受理。根据《公司法》第74条第2款规定,"……九十日向人民法院提起诉讼"。
[单选题]人民法院受理破产申请后,管理人接管债务人的财产之前,对于已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁,下列说法正确的是:()
应当中止
解析:本题考查破产案件受理的效力。根据《破产法》第20条的规定,人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。故本题选A选项。
[多选题]甲向某银行贷款,甲、乙和银行三方签订抵押协议,由乙提供房产抵押担保。乙把房本交给银行,因登记部门原因导致银行无法办理抵押物登记。乙向登记部门申请挂失房本后换得新房本,将房屋卖给知情的丙并办理了过户手续。甲届期未还款,关于贷款、房屋抵押和买卖,下列哪些说法是正确的?
乙应向银行承担违约责任
如丙代为向银行还款,可向甲主张相应款项
解析:首先,选项A考查了违约责任。根据《物权法》第187条的规定:"以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。"以及《合同法》第107条的规定:"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"可知,本题中,甲、乙和银行三方签订抵押协议,约定由乙提供房产进行抵押担保,乙应与银行办理抵押登记,但乙却将房屋出卖给丙,致使银行无法办理抵押登记,乙的行为违反了合同约定,其应向银行承担违约责任。据此,选项A是正确的。其次,根据《物权法》第187条的规定可知,本题中,乙以房屋设定抵押,应当与银行办理抵押登记,银行仅占有房本的,不能取得抵押权。另外,根据《担保法解释》第59条的规定:"当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。"可知,因登记部门原因未办理抵押登记,不论丙是否具有恶意,银行均不能对抗第三人,即银行此时取得的权利不具有对抗第三人的效力,无法发生优先受偿的抵押权效力,应不属于抵押权。据此,选项D是错误的。再次,根据《物权法》第191条的规定可知,抵押期间,如果未经抵押权人同意,抵押人转让抵押财产无效,但是受让人可以通过代为清偿债务的方式消灭抵押权,但本题中,由于银行并未取得抵押权,其取得的权利不能对抗丙,故丙不需要代为清偿消灭抵押权来保障自己的权利,所以选项B中认为丙应代为向银行还款是错误的。最后,选项C考查了代为清偿的法律后果。所谓代为清偿,是指第三人基于为债务人清偿的意思而向债权人为清偿的行为。代为清偿法律效力表现在:(1)在债权人与债务人之间,债的关系归于消灭,债务人免除义务。(2)对债权人与第三人之间关系的影响。债权人所享有的权利当然移转于第三人,可依约定而在其求偿权的范围内代位债权人。(3)对第三人与债务人之间关系的影响。有委托合同,则适用委托合同的规范,第三人有求偿权。如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其他履行上的利害关系,第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。根据代为清偿的上述理论,可知,本题中,丙代为清偿甲的债务后,由于甲与丙既无委托合同又无其他履行上的利害关系,因此丙可依无因管理的规定求偿。即根据《民法通则》第93条规定:"没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。"丙可向甲主张相应款项,据此,选项C是正确的。