正确答案: BD

李某对乙公司享有先诉抗辩权 乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任

题目：甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定："在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。"李某为这笔货款出具担保函："在丙公司不付款时，由李某承担保证责任"。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。

解析：1.在连环买卖合同中，并不要求标的物特定化。乙公司不是无权处分，其与丙公司签订的买卖合同不是效力待定的合同。因此，乙公司与丙公司签订的药材买卖合同有效。乙公司和丙公司为甲公司设定义务的约定，在乙公司和丙公司之间是具有法律效力的，只是对甲公司不具有法律约束力。而题干设问明确限定的是"乙公司与丙公司"签订合同的效力，问的是在乙公司和丙公司之间的内部效力。《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。如果甲公司不予履行，应坚持合同相对性，由乙公司和丙公司之间自行依据法律和合同解决。 2.《担保法》第17条规定，"当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。"李某是一般保证人，而一般保证人对主债权人享有先诉抗辩权。因此选项B正确。根据《物权法》第176条，第三人提供的物保和第四人提供的保证同时存在，则主债权人可以选择要求实现担保物权或者要求保证人承担保证责任。故C项错误；D项正确。根据《担保法解释》第125条，"一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。"可见，A选项错误，不当选。乙公司是可以向丙公司和李某一并提起诉讼的。丙公司是主债务人，李某是一般保证人。 3.《物权法》第188条规定，"以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。"《物权法》第180条规定，"债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（六）交通运输工具……"张某以汽车为丙公司的负债提供抵押担保，抵押权自抵押合同生效时设立，并非以登记为前提条件。张某作为汽车所有人，将汽车赠与给刘某。题干中没有信息表明刘某存在恶意，故刘某是善意第三人，至于是否支付对价，则在所不问。因此，在张某完成交付后，刘某是汽车所有权人。《公司注册资本登记管理规定》第8条规定，股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。但是，乙公司对汽车享有的抵押权未办理登记，不具有追及力。在刘某享有所有权的汽车上并未负担抵押的情况下，该汽车不属于设定担保的财产。后来刘某将汽车作为出资设立丁公司，办理完出资手续，因此，丁公司是汽车所有权人。综上D选项正确，当选。 4.《民法通则》第129条规定，"因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任……"《侵权责任法》第31条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。丁公司的员工方某驾驶该车接送饭店客人的过程中，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。故赵某的损害，最后应由危险引起人承担，即摩托车车主，故D选项正确。就C选项而言，考生异议较多，但相对于D选项，后者更符合题意。 5.《民法通则》第66条第1款规定，"没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。"《合同法》第48条规定，"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。"本案中，方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，方某的行为构成无权代理。题干信息表明，汽车修好后，方某将车取走交回丁公司投入运营，丁公司回函请戊公司宽限几日再付款。说明丁公司对方某的无权代理行为进行了追认，故就汽车维修而言，丁公司与戊公司成立合同关系。方某构成无因管理和无权处分。B选项正确，当选；C选项错误，不当选。方某是丁公司员工，并无修车义务。方某将汽车交由戊公司维修，构成无因管理。无因管理行为可以是事实行为，也可以是法律行为。管理人所为的法律行为既可以以自己的名义为之，也可以以本人的名义为之，A正确。另外，《合同法》第49条规定，"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"题干中没有信息表明方某具有代理表象，D错误。 6.关于坐垫费，方某以自己名义与庚公司签订合同，该合同关系应约束方某与庚公司，基于合同相对性，方某应向庚公司支付坐垫费，丁公司并不是坐垫买卖合同中的义务人。需要特别注意，方某并非是以丁公司名义签订购买坐垫合同，而是以自己名义签订，这既不是无权代理，更不是表见代理。A正确，B错误。至于维修费，依据《合同法解释（二）》第12条，"无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。"本案中，丁公司的回函说明丁公司对其义务进行了确认，应属对维修合同的追认。可见，关于维修费，丁公司对于方某的无权代理行为进行了追认，丁公司便是汽车维修合同当事人，需要向戊公司支付维修费，因此C选项正确，当选。依据《物权法》第240条，"留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。"汽车已经被取走，戊公司已经丧失对汽车的占有，故不得主张行使留置权。故D选项错误。

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[多选题]德国某公司与中国某公司的争议在国际商会进行了仲裁，为了使该裁决能在中国执行，德国某公司请求中国法院承认与执行该国际商会的裁决。依1958年联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》及中国相关司法解释，下列哪些表述是正确的？（）

对于仲裁过程中是否存在仲裁程序与仲裁协议不符的情况，只有被申请人提出证据证明法院才予以审查

该公约第5条规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由是穷尽性的

解析：本题考查国际民商事争议的解决--国际商事仲裁。A正确，依《民事诉讼法》第274条的规定，对于仲裁程序不符合仲裁协议的，需要由被申请人提出证据证明法院才予以审查，法院不主动进行审查。B正确，依《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条的规定，拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形是穷尽性的。C错误，依该公约第5条(1)③项的规定，超出仲裁协议范围的事项，法院应拒绝执行该裁决，但是，对于仲裁协议范围以内的事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，那么，这一部分的决定仍然可予以承认和执行。D项错误，依最高人民法院《关于执行我国加入的（承认及执行外国仲裁裁决公约）的通知》第2条的规定，我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。"契约性和非契约性商事法律关系"指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。因此，对于该侵权性质的裁决法院也应当执行。

[单选题]关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一选项是正确的？

仲裁机构是民间组织，法院是国家机关

解析：根据《民事诉讼法》第224条第1款的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。由此可知，发生法律效力的具有给付内容的民事判决都有执行力；根据《仲裁法》第62条的规定，当事人应当履行仲裁裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。可见，具有给付内容的生效裁决书也具有执行力。选项A错误。根据《民事诉讼法》第100条第1款的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。根据《仲裁法》第28条第1款的规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。因此，当事人在诉讼和仲裁程序中都可以申请财产保全，选项B错误。根据《仲裁法》第39条的规定，仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁原则上应当开庭审理。法院适用一审程序，不论是对公开审理的案件还是不公开审理的案件，都一律进行开庭审理。二审法院原则上要对案件进行开庭审理，只有经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，才可以不开庭审理。也就是说，诉讼原则上也应当开庭审理。由此可知，无论是仲裁还是诉讼原则上都应开庭审理。所以，选项C错误。关于仲裁机构的性质，《仲裁法》第15条第1款规定了中国仲裁协会是社会团体法人。社会团体法人是指自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。泛指国家机关、企业、事业单位以外的社会组织。也就是说，中国仲裁协会的性质是社会组织。因此，作为其会员的仲裁机构的性质也应为社会组织，即民间组织。而人民法院的性质是国家司法机关，国家机关。因此，仲裁机构是民间组织，法院是国家机关的提法正确，选项D正确。

[多选题]在法庭审理过程中，被告人屠某、沈某和证人朱某提出在侦查期间遭到非法取证，要求确认其审前供述或证言不具备证据能力。下列哪些情形下应当根据法律规定排除上述证据？

将屠某"大"字型吊铐在窗户的铁栏杆上，双脚离地

对朱某进行威胁，说"不配合我们的工作就把你关进来"

解析：《刑事诉讼法》第54条规定："采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。"从该条规定可以看出，对以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和以非法方法收集的证人证言、被害人陈述排除的范围是有区别的。对于犯罪嫌疑人、被告人供述必须排除的范围是"采用刑讯逼供等非法方法收集的"；对于证人证言、被害人陈述必须排除的范围是"采用暴力、威胁等非法方法收集的"。即证人证言、被害人陈述必须排除的范围大于犯罪嫌疑人、被告人供述必须排除的范围，对被害人、证人进行"威胁"而收集的证据在排除之列，而对犯罪嫌疑人、被告人进行"威胁"而收集的证据不在排除之列，也就是说收集证人证言、被害人陈述的程序要求更为严格。本题中，侦查人员对证人朱某进行威胁，说"不配合我们的工作就把你关进来"，符合《刑事诉讼法》第54条的规定的"威胁"方法，取得的证人证言应当予以排除。D项正确。又根据《刑诉解释》第95条第1款的规定："使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定'的刑讯逼供等非法方法'。"选项A中将屠某"大"字型吊铐在窗户的铁栏杆上，双脚离地属于使用肉刑的方法逼取供述的行为，所取得的证据应排除。选项B中侦查人员对沈某进行引诱，说"讲了就可以回去"，选项C中对沈某进行威胁，说"不讲就把你老婆一起抓进来"都不属于肉刑或变相肉刑，给犯罪嫌疑人造成的胁迫没有达到与刑讯逼供相当的程度，以此所取得的犯罪嫌疑人供述不在排除之列，如果与其他证据可以相互印证的，可以作为定案依据。综上，选项A正确，选项B、C错误。

[多选题]王某年满17岁，为某中学高二学生，其有一项发明专利，王某便与红光公司于2011年12月5日签订了一份专利权转让协议，后红光公司知道王某为限制民事行为能力人，于12月15日催告通知王某之父王甲予以确认。王甲于2012年1月5日通知红光公司确认该专利权转让协议效力，该通知于1月10日到达红光公司。有关王某与红光公司专利权转让协议的相关法律问题，下列表述正确的有：（）

王甲的追认自2012年1月10日发生效力

该专利权转让协议自2011年12月5日生效

解析：依据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第11条的规定，本题正确选项为BD。

[单选题]甲幼年时为张某收养，甲结婚后与张某夫妇不和，张某夫妇解除了与甲的收养关系。张某夫妇膝下无子女，年老体衰，生活困难，张某夫妇要求甲承担赡养义务，遭甲拒绝。为此引起纠纷。以下表述正确的是：（）

甲应当承担赡养义务，因为张某夫妇生活困难

解析：本题涉及收养关系解除以后的赡养义务问题。依照《收养法》第30条之规定，收养关系解除后，经养父母抚养的成年的养子女对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费：因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。因此，本题正确选项为C。

[单选题]甲发现乙驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，二车并行时摩托车撞到护栏，弹回与甲车碰撞后侧翻，乙死亡。对甲的行为认定正确的是：（）

不成立正当防卫

解析：本题考查正当防卫的起因条件。甲驾车追赶的行为是正当的，但他的车并未撞击乙的摩托车，乙是自己撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，导致自己死亡的。只有防卫人"采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的"才能成立正当防卫，本案中并无损害行为，也就不存在正当防卫了。