正确答案:
题目:案情:《政府采购法》规定,对属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市政府或其授权的机构确定并公布。张某在浏览某省财政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录,在通过各种方法均未获得该目录后,于2013年2月25日向省财政厅提出公开申请。财政厅答复,政府集中采购项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系,拒绝公开。张某向省政府申请行政复议,要求认定省财政厅未主动公开目录违法,并责令其公开。省政府于4月10日受理,但在法定期限内未作出复议决定。张某不服,于6月18日以省政府为被告向法院提起诉讼。
问题:
1.法院是否应当受理此案?为什么?
2.财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立?为什么?
3.省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合《行政复议法》和《政府信息公开条例》的规定?
4.对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的,应当如何监督?
5.如果张某未向财政厅提出过公开申请,而以财政厅未主动公开政府集中采购项目目录的行为违法直接向法院提起诉讼,法院应当如何处理?
解析:1.本题考查的是行政诉讼的受案范围。我国《行政诉讼法》采取的是概括加列举的方法对行政诉讼的受案范围进行说明的。根据《行政诉讼法》第2条规定,"公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。"同时,最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第1条规定,"公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。"可知,除法律另有规定外,行政相对人认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益向人民法院提起诉讼的,人民法院应当受理。同时,根据《行政诉讼法》第38条第2款的规定,"复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。"可知,对于复议不作为的,复议申请人可以以复议机关为被告提起行政诉讼。
2.本题考查的是政府信息公开的范围和方式。根据《政府信息公开条例》的规定,我国政府信息的公开分为两种形式,即主动公开和依申请公开。根据《政府信息公开条例》的规定,行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开:(1)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;(2)需要社会公众广泛知晓或者参与的;(3)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;(4)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。同时,根据该法第10条规定可知,"政府集中采购项目的目录、标准及实施情况"属于县级以上各级人民政府及其部门应当在各自职责范围内主动公开的政府信息的具体内容。因此,财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由不成立。除此之外,根据该法第13条的规定,除规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。
3.本题考查的是行政复议机关对行政复议的受理和决定。这是行政复议制度的重要组成部分,关于行政复议的相关内容,需要注意以下规定:《行政复议法》第17条、第23条、第28条、第32条。
4.本题考查的是政府信息公开的监督和保障实施。根据《政府信息公开条例》第33条的规定,"公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。"同时,该条例第35条的规定,"行政机关违反本条例的规定,有下列情形之一的,由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)不依法履行政府信息公开义务的;(二)不及时更新公开的政府信息内容、政府信息公开指南和政府信息公开目录的;(三)违反规定收取费用的;(四)通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息的;(五)公开不应当公开的政府信息的;(六)违反本条例规定的其他行为。"可知,对行政机关应当主动公开的信息未予公开的,属于"不依法履行政府信息公开义务的"的情形,若调查属实的,应由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
5.本题考查的是《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第3条规定,"公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务,直接向人民法院提起诉讼的,应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的,可以向人民法院提起诉讼。"可知,对于未要求行政机关履行主动公开政府信息的义务而直接提起诉讼的,人民法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。
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学习资料的答案和解析:
[多选题]关于国际法在中国国内的适用问题,下列表述哪些是正确的?()
中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分,在民商范围内,条约优先直接适用,声明保留的除外
对于条约在国内的适用问题,目前我国宪法尚未作出统一明确的规定
解析:本题考查国际法导论--国际法和国内法的关系。条约在国内的适用可以分为三种情况:(1)直接适用;(2)和相关法律同时适用;(3)需要经国内法转化才能适用。目前一般认为,在民商事范围内,中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分,条约优先直接适用,声明保留的除外。
[单选题]某公司为建筑一栋商品房,向某市规划局、建设局和环境保护局等部门申请有关证照。请问下列哪一种说法是正确的?()
某公司应当对其申请材料实质内容的真实性负责
解析:考查行政许可的实施程序。参见《行政许可法》第29条、第34条、第42条。
[单选题]甲公司是生产化妆品等日用品的厂商,乙为日用品百货公司。双方未签订任何合同。都是按照习惯,供货,结算。乙商场销售的甲公司生产的某品牌化妆品经消费者投诉,被质量技术监督局封存,并被行政罚款5000元和责令改正的处罚决定,根据所学知识,下列选项正确的是:
如果乙公司起诉而形成的法律关系是第二法律关系
解析:按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同,可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系,它执行着法的保护职能,所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容,是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁,另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁,如刑事法律关系。因此,甲、乙公司形成的调整性法律关系,A项说法错误。
按照法律主体在法律关系中的地位不同,可以分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。纵向(隶属)的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系(旧法学称"特别权力关系")。其特点为:(1)法律主体处于不平等的地位。如行政管理关系中的上级机关与下级机关,在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差别。(2)法律主体之间的权利与义务具有强制性,既不能随意转让,也不能任意放弃。与此不同,横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。其特点在于,法律主体的地位是平等的,权利和义务的内容具有一定程度的任意性,如民事财产关系,民事诉讼之原、被告关系等。由此可知.B选项属于纵向法律关系,故B项错误。
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。质量技术监督局作为国家质量监督机关,甲公司为日用品生产商,两者存在监督与被监督的关系。此案中甲公司生产的日用品存在质量问题,形成保护、纵向的法律关系。因此,C项的说法错误。
按照相关的法律关系作用和地位的不同,可以分为第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)。第一性法律关系(主法律关系),是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系,就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均有主次之分,例如,在调整性和保护性法律关系中,调整性法律关系是第一性法律关系(主法律关系),保护性法律关系是第二性法律关系(从法律关系);在实体和程序法律关系中,实体法律关系是第一性法律关系(主法律关系),程序法律关系是第二性法律关系(从法律关系),等。质量技术监督局处罚乙公司的行为属于第二性法律关系并且是保护性法律关系,D项说法正确。
[单选题]甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫,致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力,求甲将其送往医院,但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案,下列哪一选项是正确的?
甲的行为属于防卫过当
解析:根据《刑法》第20条第2款的规定,正当防卫超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。本题中甲对乙的防卫致乙重伤之后并没有终局,而是导致了乙在重伤之后的死亡,对此已经超出限度,C项正确,D项错误。
[单选题]中国某公司与挪威某公司签订进口货物的合同,货物抵达收货港后,中国公司发现部分货物因受雨淋已经霉变,而且该批货物在途中还发生了共同海损。如果保险单注明投保的是水渍险,关于本案,下列选项哪项是正确的?
保险公司应赔偿货物的共同海损
解析:"水渍险"是我国保险界的习惯称谓,其实际含义是在"平安险"责任范围的基础上,保险人还负责赔偿平安险所不赔的由于自然灾害造成的被保险货物的部分损失。本案中,雨淋霉变的风险属于淡水雨淋险,淡水雨淋险属于一般附加险的范围,不包括在水渍险范围内,因而保险公司不赔偿因淡水雨淋而引起的损失。所以A、C、D错误。共同海损的牺牲和费用属于水渍险的范围,因而保险公司应予以赔偿,所以B项正确。
[多选题]甲开发商从政府土地管理部门拍卖取得一块商品房的建设用地使用权,后将该建设用地使用权转让给了乙开发商。为了开发楼盘,乙开发商从丙银行贷款,合同约定:从2010年到2015年共向丙银行贷款额度为5亿元,并用该建设用地使用权设置最高额抵押担保。双方签订了抵押合同,并进行了抵押登记。为了开发该批楼盘,乙开发商与丁城建公司签订了工程合同。丁城建公司为了承建该批楼盘,请戊公司进行设计,并签订了设计合同。丁城建公司租赁了戊公司的大型吊车10台(每台价值50万元)。为了担保,丁城建公司的租金支付,分别由庚、辛进行保证担保。在楼盘开发过程中,乙开发商为了资金回笼,在未取得预售许可证的情况下,与辰、已签订商品房预售合同。乙开发商取得预售许可证后,因房价上涨,又将该两套房屋分别与午、未签订了房屋买卖合同,午办理了预告登记。因乙开发商不能向银行还款和不能向丁城建公司支付工程款而引起纠纷。请回答下列问题:
就甲与政府部门的合同、甲乙之间的转让合同以及甲乙建设用地使用权的取得。下列表述正确的是:()
甲与政府部门的合同属于民事合同
乙取得该块建设用地使用权必须办理登记
解析:1.甲与政府部门所签订的合同为土地使用权出让合同。对于土地使用权出让合同依最高人民法院的解释《民事案件案由规定》(2011年)应为民事合同,A选项正确。建设用地使用权的取得应以记载于土地使用权登记簿为准,而非以签发建设用地使用权证时为准,B选项错误。乙与甲之间的合同为建设用地使用权转让合同,而非买卖合同,C选项错误。建设用地使用权的取得应办理登记,D选项正确。因此,本题正确选项为AD。
2.申银行取得对乙4亿元的债权,并取得该建设用地使用权的抵押权。丙银行对乙企业享有的最高额抵押担保债权在确定之前不得转让,A选项错误。丙银行将已经发生的部分债权转让给申银行,该债权自合同生效之日起发生转让效力,但依照《物权法》第204条的规定,申银行不能自动取得对于乙企业的建设用地使用权的3000万元的抵押权,故B选项错误。对于最高额抵押担保的债权合同是可以转让的,该转让应遵循合同转让规则,即取得合同相对人的同意,C选项正确。最高额抵押担保的债权在确定之后依法可以转让,该转让遵循债权转让的规则,即主权利转移,从权利转移。该债权转让自通知债务人,对债务人发生效力,故D选项正确。因此,本题正确选项为CD。
3.乙与丁所签的工程合同,依照《合同法》的规定应采用书面形式。工程合同的承包人应具有相应资质,否则合同无效,故AB选项正确。丁与戊所签订的设计合同无须取得乙的同意,但设计方案应取得乙同意。此点是设计合同与施工合同的区别。施工合同的承包人将工程分包给其他人必须取得发包人的同意,故C选项错误。戊的设计方案存在瑕疵,依据工程合同的原理,应由设计人和承包人负连带责任,当然承包人承担责任后可向设计人追偿。故D选项正确。本题正确选项为ABD。
4.依据《合同法》第216条的规定,出租人不仅应交付合同约定的租赁物,而且应保证租赁物在整个租赁期间符合约定用途,故A选项正确。对于租赁合同维修义务没有约定的由出租人承担,承租人可要求出租人进行维修或者自己维修要求出租人承担维修费用,或者要求延长租期或减少租金,但无权要求解除合同,故B选项错误。对于承租人在订立合同时知道租赁物存在瑕疵仍然承租,租赁物危及人身安全的,承租人有权解除合同。如果仅是部分租赁物存在瑕疵危及人身安全,则不享有解除整个合同的权利,故C选项错误。对于正常使用租赁物消耗或者损坏的,其后果应由出租人承受,出租人不能要求承租人承担违约责任,故D选项错误。本题正确选项为A。
5.庚、辛作为租金债权的保证人因未约定各自的担保份额,应为共同连带保证,故A选项正确。对于超过诉讼时效的债权,保证人不以主债权诉讼时效已过进行抗辩,自愿承担保证责任后,无权向债务人追偿,故B选项错误。庚承担全部保证责任后,应首先向债务人丁追偿。对于债务人丁不能承担的部分,可要求连带保证人辛承担债务人丁不能清偿部分的一半的责任,故C选项错误。庚、辛为保证人,因未约定保证期间,保证期间为债权到期后6个月,而非两年(两年针对约定不明的),故D选项错误。本题正确选项为A。
6.对于乙与辰、巳所签订的商品房预售合同,虽然乙在签订时未取得商品房预售许可证,但后取得了商品房预售许可证,依照《商品房买卖合同解释》第2条的规定,预售合同应为有效,A选项错误。商品房预售合同虽为预约,但具有独立性。因乙将该房卖给他人造成履行不能,故应向辰双倍返还定金,故B选项正确。因巳交付的是订金,不适用定金规则,但因乙构成违约,巳可要求乙返还订金并支付相应利息,故C选项正确。因预约具有独立性,乙违反商品房预售合同的行为构成违约行为,而非缔约过失行为。辰、巳可要求乙承担违约责任,而非缔约过失责任,故D选项错误。本题正确选项为BC。
7.午已进行了预告登记,预告登记后未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。但本题中丙对该房屋享有的抵押权是在预告登记之前设立的,丁对该权利享有的优先受让权是法定权利,预告登记能否对抗该两种权利,学理上存在争议。但依照我国司法实践,在上述权利冲突中,应首先保护已支付了主要款项的购房人的权利,其次保护承包人的优先受让权,最后保护抵押权人的抵押权。A选项应为正确。未没有进行预告登记,其不能取得房屋所有权,不能要求乙双倍返还购房款并支付利息。依照《商品房买卖合同解释》第8、9条的规定,要求开发商双倍返还已付房款并支付利息是针对开发商存在欺诈的情况。本题中,未不能取得房屋所有权,不是因为开发商存在欺诈,而是因为丙行使抵押权、丁行使优先权造成的,故B选项错误。丙的抵押权不及于所建楼盘,因为丙设立抵押权时该楼盘尚未建设,故C选项错误。丁的优先受偿权是针对所建工程,故D选项正确。本题正确选项为AD。
[单选题]李某在商场购买了一块昂贵的劳力士表以后,到处炫耀。易某对此十分嫉妒,于是骗李某说要请他吃饭,在吃饭的时候将李某灌醉。等李某回家走到一僻静的路段时,易某迅速将李某的手表捋下拿走。下列选项中,对易某的行为定性正确的是:()
抢劫罪
解析:本题选答案时比较容易被盗窃罪迷惑。易某将李某灌醉是为了最终抢劫李某的名贵手表。如果李某的醉酒不是易某造成的,则易某的行为构成盗窃罪。
[单选题]依据刑事诉讼法,侦查人员询问证人时,下列做法中正确的是:
询问17岁的证人许某时,通知其父到场
解析:根据《刑事诉讼法》的规定,询问不满18周岁的证人,应当通知其法定代理人在场,选B。《高检规则》第206条,询问证人,应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系,并且告知证人应当如实提供证据、证言和故意作伪证或者隐匿罪证应当承担的法律责任。
[单选题]《晋律》首次将"准五服以制罪"列入律典,以下对该原则表述正确的是:()
尊长犯卑幼减免处罚尊长
解析:本题考查的是三国两晋南北朝时期法律的发展。《晋律》与《北齐律》中相继确立"准五服以制罪"的制度。服制是中国封建社会以丧服为标志区分亲属的范围和等级的制度。按服制依亲属远近关系分为五等:斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。服制不但确定继承与赡养等权利义务关系,同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。例如,斩衰亲服制最高,尊长犯卑幼减免处罚,卑幼犯尊长加重处罚。袒免亲为服外远亲,尊长犯卑幼处罚相对从重,卑幼犯尊长处罚相对从轻。依五服制罪成为封建制度的重要内容,影响深远,直到明清。因此,本题的正确选项为A项。