正确答案:

题目：案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说："这种人太贪心，咱可把钱偷回来。"李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。 问题： 1.对村长收受黄某、李某现金l万元一节，应如何定罪？为什么？ 2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？ 3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？ 4.对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？ 5.村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？ 6.如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）

解析：要准确解答本题，有以下问题比较关键： 1.村民委员会组成人员只有协助乡镇政府从事管理活动时，才具有国家工作人员身份。村民委员会是基层群众性自治组织，其工作人员虽然是由城市辖区居民和农村村民选举产生，但是选举产生后的工作人员从事的是社区服务性工作，为基层群众服务，不是为国家服务，因而不是从事公务。可能存在的例外是，根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第93条第2款的解释》（2000年4月29日）的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作以及其他行政管理工作时，属于"其他依照法律从事公务"的人员。由此可见，该立法解释的核心意思是村民委员会组成人员只有协助乡镇政府从事管理活动时，才具有国家工作人员身份。在本题中，出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。 2.离职的国家工作人员利用国家工作人员的职务便利收受财物，并与该国家工作人员之间存在共犯关系的场合，该离退休人员构成受贿罪共犯，而不构成利用影响力受贿罪。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为，构成利用影响力受贿罪。但离职的国家工作人员构成本罪是以其单独实施犯罪为前提的。如果离职的国家工作人员利用国家工作人员的职务便利收受财物，并与该国家工作人员之间形成共犯关系（例如，离职的国家工作人员先收受财物，然后告知国家工作人员，后者对此予以接受，并利用职务便利为行贿人谋取利益的），该离退休人员与国家工作人员构成受贿罪共犯，而不构成利用影响力受贿罪。 3.黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯，而不是诈骗罪共犯。对此，有以下几点需要说明：(1)关于身份犯的共犯问题。身份是法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的主体资格、地位等要素。对于通常的共犯类型（作为犯、非身份犯）而言，完全可以根据犯罪支配说区别正犯和共犯，换言之，谁在犯罪中实施了积极的作为行为，对行为有支配，就是实行者，就是正犯，其他起非支配作用的人就是犯罪的非核心角色，就是共犯。但是，刑法对于真正身份犯的构成要件本身，已经在条文上事先严格限定了犯罪主体的范围，只有具备身份者才能造成法益侵害，才能构成正犯，刑法根据身份角色对正犯归责，而不是谁在共同犯罪中从形式上看作用大、实行得多就是正犯。因此，在身份犯中，决定正犯的不是实行，而是对刑法所设定的义务的违反。确定作为犯、非身份犯中正犯的原理（犯罪支配说）不能用到义务犯（身份犯、不作为犯）中。换言之，共同犯罪的成立，建立在犯罪成立要件的共同性之上的，而真正身份犯的身份之有无，是决定构成要件共同性是否存在的重要因素。行为人具有特殊身份，并利用该身份与他人共同犯罪的场合，应该按照该有身份者对义务的违反来确定犯罪性质，将其作为正犯，其他欠缺身份者无论在犯罪中多么积极，参与实行的程度多深，都是帮助犯或者教唆犯。具体到本案而言，黄某负责某国有大型工程的拆迁工作，其有权判断被拆迁对象的财物价值并决定给予补偿。无论黄某是否有权最终决定补偿金额，其参与决策程序，评估财物价值的权力都与国有财产的处置有关，其利用管理职权任意处分国有财产的行为，必然使其能够支配、管理的公共财产受到损害。因此，其与李某勾结实施犯罪，其中李某在贿赂村长、骗租荒山、对副县长父亲提供贿赂、用不存在的财物获取高额补偿款等一系列危害行为中的作用似乎非常大，但不能由此将其作为正犯、实行犯看待，因为其一系列行为都是在具有国家工作人员身份的黄某指使下实施，骗取拆迁费的行为最终得逞也依靠黄某的拆迁评估、补偿权力。因此，在共同犯罪过程中，黄某对因特殊身份所享有的职权的任意行使才是刑法评价的关键，二人构成贪污罪共犯。这就说明，既然刑法将贪污罪的主体限定为具有特定身份的人，不具有国家工作人员身份的人参与共同犯罪时，即使其实施窃骗取、取行为，也不是贪污罪的实行行为，只有符合主体资格要求的人才能成立真正身份犯的正犯，欠缺真正身份者成立相应犯罪的教唆犯和帮助犯。(2)对《刑法》第382条第3款"伙同他人贪污的，以共犯论"规定的理解问题。这涉及对刑法分则的注意规定与法律拟制的理解与运用。《刑法》第382条第3款明文规定一般公民与国家工作人员勾结伙同贪污的，以共犯论处，所以，一般公民可以与国家工作人员构成贪污罪的共犯。但该款属于注意规定。换言之，即使没有该款规定，对于一般公民与国家工作人员勾结伙同贪污的，根据刑法总则关于共同犯罪的规定以及刑法理论关于共犯与身份的基本原理，对于一般公民也应以贪污罪的共犯论处。立法机关担心司法工作人员将贪污共犯中的一般主体认定为盗窃、诈骗等罪，出于提醒司法工作人员的必要，便设置了《刑法》第382条第3款这一注意规定。正确适用《刑法》第382条第3款的规定，就应该对黄某、李某共同利用黄某的职务便利骗取公共财物，取得补偿款的行为认定为贪污罪共犯，否则就会架空《刑法》第382条第3款的规定。(3)本题与2011年试卷二第63题B项不同。该题的标准答案是：土地管理部门的工作人员乙，为农民多报青苗数，使其从房地产开发商处多领取20万元补偿款，自己分得10万元的，乙的行为"不构成"贪污罪。该题与本题的差异在于：本题所侵害的对象是公共财物，2011年试卷二第63题B项的侵害对象是补偿款，其为房地产开发商所占有，不属于公共财物，不是贪污罪的对象，乙当然不构成贪污罪。如果乙与农民合谋骗取房地产开放商的补偿款，则构成诈骗罪的共犯；如果农民不知情，乙则单独构成诈骗罪。 4.关于教唆未遂问题。我国《刑法》第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这是关于教唆未遂的规定。我国刑法学的通说认为，教唆未遂，包括被教唆人拒绝教唆（教唆失败）、被教唆人尚未着手实行犯罪（无效的教唆）、被教唆人虽已着手犯罪但未得逞、被教唆人实施的犯罪与教唆无关等情形。通说的精神实质是只要教唆人有教唆行为，即使没有被教唆行为的实行，也应当成立教唆的未遂。对此，有力说认为，教唆犯、帮助犯具有从属性，即正犯行为决定教唆犯、帮助犯的存在，共犯的成立以正犯行为的存在为必要。在正犯（被教唆者）着手犯罪的实行行为，且具有违法性时，才可能成立教唆犯。换言之，至少在正犯着手实行时，才有成立教唆犯的余地。因此，被教唆人着手实施犯罪但没有得逞的，才能认定为教唆的未遂，从而对《刑法》第29条第2款作限制解释：将被教唆的人"没有犯被教唆的罪"解释为被教唆者接受教唆，且已经着手实行，但"没有达到犯罪既遂状态"的情形。对本题中陈某教唆李某盗窃一节，按照通说陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。但按照有力说，也可以认为由于李某并未着手实施盗窃行为，陈某的教唆未遂并不成立。有力说的观点自有其道理，按照这种观点答题的，就本题的第四问而言，也应该给予较高的分数。

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[单选题]甲研究院研制出一种新药技术，向我国有关部门申请专利后，与乙制药公司签订了专利申请权转让合同，并依法向国务院专利行政主管部门办理了登记手续。下列哪一表述是正确的？

专利申请权的转让自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效

解析：根据《合同法》第44条的规定："依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。"以及《专利法》第10条的规定："专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。"可知，专利合同生效时间和专利权发生转让是两个不同概念。法律对专利申请权转让合同生效时间未做特别约定，因此自当事人之间专利权转让合同成立之日起生效，而专利申请权转让依法则应于国务院专利行政主管部门登记日起生效。据此，选项A、B是错误的，选项C是正确的。选项D考查专利申请权转让合同的解除。专利申请权的转让不同于专利权的转让，专利申请权是专利自提交专利局主管机关至正式批准前这段时间专利申请人享有的一项权利，其本身只是获得专利权资格性的权利，并不是专利权本身，专利能否最终授权还需要专利主管机关的审核。在专利申请权转让合同中，出让人并不保证专利权一定能够授权，专利申请权的受让人在交易时对交易标的--专利申请权的性质是明知的，交易对价也会体现申请最终被驳回的风险，故赋予受让人事后因专利申请被驳回的合同解除权对出让人不公平。据此，选项D错误。

[单选题]张山承租林海的商铺经营饭店，因拖欠房租被诉至饭店所在地甲法院，法院判决张山偿付林海房租及利息，张山未履行判决。经律师调查发现，张山除所居住房以外，其名下另有一套房屋，林海遂向该房屋所在地乙法院申请执行。乙法院对该套房屋进行查封拍卖。执行过程中，张山前妻宁虹向乙法院提出书面异议，称两人离婚后该房屋已由丙法院判决归其所有，目前尚未办理房屋变更登记手续。 请回答第（1）~（3）题。

如乙法院裁定支持宁虹的请求，林海不服提出执行异议之诉，有关当事人的诉讼地位是：

林海是原告，宁虹是被告，张山视其态度而定

解析：执行异议之诉，是指案外人、当事人对执行异议裁定不服，向人民法院提起的诉讼。本案中，林海是申请执行人，应适用《民诉解释》第308条的规定："申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告：被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。"由此可知，林海应为原告，案外人宁虹应为被告。张山则根据其态度定为共同被告或第三人。本题选D项。

[单选题]珠海多福公司与澳门葡韵订立了食品供货合同，后两公司产生争议，并诉诸内地某法院。该案需委托澳门法院进行司法协助。关于该司法协助事项，依相关规定，下列哪项表述是正确的？（）

该案件司法文书送达的委托，应通过该中级人民法院所属高级人民法院转交澳门特别行政区终审法院

解析：本题考查区域法律问题--区域司法协助。A错误，依最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（以下简称《内地与澳门特别行政区安排》）第19条的规定，受委托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。B错误，该安排第4条规定，委托书应当以中文文本提出。C正确，该安排第2条规定，双方相互委托送达司法文书和调取证据，均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。D错，依上述规定，不能调取与案件无关的证据。