正确答案: D
若重审法院判决甲胜诉,乙再次上诉,二审法院认为重审认定的事实依然错误,则只能在查清事实后改判
题目:甲诉乙人身损害赔偿一案,一审法院根据甲的申请,冻结了乙的银行账户,并由李法官独任审理。后甲胜诉,乙提出上诉。二审法院认为一审事实不清,裁定撤销原判,发回重审。关于重审,下列哪一表述是正确的?
解析:《民诉解释》第162条第1款规定,第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自行实施,也可以委托第一审人民法院实施。因为二审发回重审时,尚未作出新的生效裁判,所以一审中采取的保全措施不应随意解除。A项错误。《最高人民法院关于适用(关于民事诉讼证据的若干规定)中有关举证时限规定的通知》第9条规定,发回重审的案件,第一审人民法院在重新审理时,可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况,酌情确定举证期限。如果案件是因违反法定程序被发回重审的,人民法院在征求当事人的意见后,可以不再指定举证期限或者酌情指定举证期限。但案件因遗漏当事人被发回重审的,按照本通知第5条处理。如果案件是因认定事实不清、证据不足发回重审的,人民法院可以要求当事人协商确定举证期限,或者酌情指定举证期限。B项说"必须重新指定举证时限"显然是错误的。根据《民事诉讼法》第40条第2款的规定,发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。因此,选项C是不正确的。根据《民事诉讼法》第170条第2款的规定,原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。因此,选项D是正确的。
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[多选题]高崎、田一、丁福三人共同出资200万元,于2011年4月设立"高田丁科技投资中心(普通合伙)",从事软件科技的开发与投资。其中高崎出资160万元,田、丁分别出资20万元,由高崎担任合伙事务执行人。
2012年6月,丁福为向钟冉借钱,作为担保方式,而将自己的合伙财产份额出质给钟冉。下列说法正确的是:
就该出质行为,高、田二人均享有一票否决权
在丁福未履行还款义务,如钟冉享有质权并主张以拍卖方式实现时,高、田二人享有优先购买权
解析:1.《合伙企业法》第25条规定,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任,A正确。普通合伙人份额的出质只需要经过其他合伙人一致同意即可生效,法律并未规定办理登记手续是质权生效的要件,所以B错误。《合伙企业法》第23条规定,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权;但是,合伙协议另有约定的除外。本案中,合伙人的财产份额在拍卖时,其他合伙人当然享有优先购买权,D正确。普通合伙企业的合伙人为自己的财产份额设定质押权,属于有权处分,只不过受"需要经其他合伙人一致同意"条件的限制。据此,普通合伙人未经其他合伙人一致同意而为自己的财产设定质押权,不会产生善意取得的后果,C错误。
2.《合伙企业法》第82条规定,除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意,A正确。《合伙企业法》第13条规定,合伙企业登记事项发生变更的,执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内,向企业登记机关申请办理变更登记。根据民法一般原理可知,应当登记而没有登记的,不得对抗第三人,B正确。《合伙企业法》第68条规定,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。高崎转变成有限合伙人后,不能担任合伙事务执行人,C错误。《合伙企业法》第84条规定,普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。由于无限连带责任是一种对外责任形式,合伙人内部不得约定排除,D错误。
3.《合伙企业法》第73条规定,有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前30日通知其他合伙人。据此,有限合伙人高崎对外转让其财产份额,无需经其他合伙人同意,A正确。由上述法条可以看出,有限合伙人在对外转让自己份额时,并没有规定其他合伙人享有优先购买权。据此,有限合伙人在对外正常转让财产份额时,只要履行了通知义务,在同等条件下,可自由选择出售对象,而不仅限于其他合伙人,B错误。《合伙企业法》第74条规定,有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人。在同等条件下,其他合伙人有优先购买权。据此,债权人不必取得其他合伙人同意便可向法院申请执行有限合伙人的财产份额,与此同时,其他合伙人享有优先购买权,CD正确。
[多选题]王某和张某是某从事服装生产的合伙企业的合伙人,王某是普通合伙人,张某是有限合伙人,在该合伙企业生产经营期间,王某和张某都打算再设立一家经营服装生产的个人独资企业。则下列说法正确的有:()
除合伙协议另有约定外,张某可以设立该个人独资企业
只要王某还保留普通合伙人的身份,则在任何情况下都不可以设立该个人独资企业
解析:考查合伙人的竞业禁止义务。A选项不正确,D选项正确。法律依据为《合伙企业法》第32条第1款的规定,普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。即普通合伙人的竞业禁止是绝对的,合伙协议不可以做另外的约定。B选项不正确,C选项正确。《合伙企业法》第71条规定,有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务:但是,合伙协议另有约定的除外。法律对有限合伙人的竞业禁止与普通合伙人的禁业禁止是相反的。除非合伙协议禁止,有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。
[单选题]下列人员中,可以担任公证员的是:
丙某现年36周岁,原来做过六年律师,在某公证机构实习了一年
解析:《公证法》第18条规定:"担任公证员,应当具备下列条件:(一)具有中华人民共和国国籍;(二)年龄二十五周岁以上六十五周岁以下:(三)公道正派,遵纪守法,品行良好;(四)通过国家司法考试;(五)在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。"故只有C选项中的丙某符合担任公证员的条件。
[单选题]2002年1月,甲厂在保健食品上申请注册"矫龙"商标,商标局发布公告。2月,乙保健品开发公司发现甲厂申请的商标与自己早已注册的"蛟龙"商标十分近似。对此,下列表述正确的是:()
乙公司有权以商标近似为由,向商标局提出异议
解析:本题涉及对商标异议的问题。商标异议的异议期自公告之日起3个月,异议的裁定机关为商标局,故B、D选项错误。甲厂申请的商标尚未注册,故不存在侵权问题,C选项错误。因此,本题正确选项为A。
[单选题]甲预谋拍摄乙与卖淫女的裸照,迫使乙交付财物。一日,甲请乙吃饭,叫卖淫女丙相陪。饭后,甲将乙、丙送上车。乙、丙刚到乙宅,乙便被老板电话叫走,丙亦离开。半小时后,甲持相机闯入乙宅发现无人,遂拿走了乙的3万元现金。关于甲的行为性质,下列哪一选项是正确的?
敲诈勒索预备与盗窃既遂
解析:抢劫罪与敲诈勒索罪的区分在于被害人意志自由被剥夺的程度。在抢劫罪中,行为人使用暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗,被害人因为无法反抗而被迫放弃财物;在这里,被害人的意志自由被完全剥夺。在敲诈勒索罪中,行为人使用恐吓手段使被害人产生恐惧心理,被害人基于恐惧心理而交付财物;在这里,被害人的意志自由没有被完全剥夺,只是被部分剥夺,行为人给被害人还保留了一定的选择自由,但是因为恐惧心理,被害人的意志自由有了瑕疵。本题中,甲预谋拍摄乙与卖淫女的裸照,迫使乙交付财物。甲的这种行为属于以恶害相通告使乙产生恐惧心理的行为,属于典型的恐吓行为。这种行为不会达到压制乙反抗的效果,不会完全剥夺乙的意志自由,而是给乙保留了一定的选择自由,但是给乙造成恐惧,使乙的意志自由有了瑕疵。所以甲的行为属于敲诈勒索罪。犯罪预备与犯罪未遂的区分在于行为是否已经着手,如果尚未着手、处于预备阶段,则构成犯罪预备;如果已经着手、进入实行阶段,则构成犯罪未遂。行为是否着手,主要是看行为对法益是否产生现实、紧迫、直接的危险。就敲诈勒索罪而畜,开始实施恐吓行为,也即开始以恶害向被害人通告的时候,属于着手。本题中,甲拍摄裸照的行为仅属于制造条件的预备行为,尚未着手实行敲诈勒索。由于意志以外的原因,甲未能拍摄裸照,所以构成敲诈勒索罪的犯罪预备。甲进入乙宅,宅内无人,甲拿走乙的3万元现金的行为构成盗窃罪,并且既遂。想象竞合是指一个行为触犯两个罪名的情形。甲进入乙宅拍裸照的行为属于敲诈勒索的预备行为,该行为没有得逞之后,甲又产生盗窃故意并实施了盗窃。甲的敲诈勒索的预备行为与盗窃行为是前后两个行为,所以不属于想象竞合关系。基于以上分析,正确答案是C项。
[多选题]中国买方公司与南亚卖方公司签订货物进口合同,付款方式为信用证,开证行为中国甲银行。南亚卖方公司向信用证的指定行乙银行提交了单据,于是乙银行善意支付了信用证项下的款项。买方公司以卖方公司提交的单据中存在伪造为由,向中国某法院申请禁止中国甲银行支付信用证项下的款项。依相关司法解释,下述说法哪些是正确的?()
尽管中国法院查明卖方公司的单据确有伪造,仍不可裁定中止支付
中国法院不应中止或终止甲银行对外付款
解析:本题考查国际贸易支付--信用证。依《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第10条的规定,人民法院认定存在信用证欺诈的,应当裁定中止支付或判决终止支付信用证项下款项,但有下列情形之一的除外:(1)开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款;(2)开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑:(3)保兑行善意地履行了付款义务;(4)议付行善意地进行了议付。AD正确,C错误。B错误,指定行乙银行是善意支付信用证项下的款项的,只要单单相符、单证相符,则不承担责任。
[单选题]甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》,且未署甲名。2012年9月1日,乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的?
乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为
解析:《著作权法》第21条规定:"公民的作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日"本题中,1961年甲去世,甲的著作权保护期截至2011年12月31日,所以2012年9月1日起诉时已超过保护期,乙无权要求丙网站停止传播作品,D正确。《著作权法》第60条第1款规定:"本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。"第61条规定:"本法自1991年6月1日起施行。"在1991年6月1日之后至2011年12月31日,甲及乙继承而得的相关著作权受《著作权法》的保护,A错误。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权纠纷解释》)第28条规定,侵犯著作权的诉讼时效为2年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算……侵权行为具有持续性的,从侵权行为实施终了之日起计算诉讼时效。由于侵权行为仍在持续,所以诉讼时效尚未起算。另外,即便超过诉讼时效,只是对方产生了时效抗辩权,若对方不行使此权利,则依然能胜诉,"胜诉权不受保护"的说法也是错误的。故B错误。《著作权法》第20条规定:"作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。"所以乙有权要求停止侵害甲署名权,C错误。
[多选题]关于盗掘古文化遗址、古墓葬罪的认定,以下说法正确的是:()
本罪具有窃取文物的目的
行为人只要实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为,即构成本罪的既遂,至于是否窃取了文物,并不影响成立本罪的既遂
解析:本题考查的是盗掘古文化遗址、古墓葬罪的认定。盗掘古文化遗址、古墓葬并窃取文物的,以盗掘古文化遗址、古墓葬罪论处,B选项错误。在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中,又损毁珍贵文物或者名胜古迹的,应当以盗掘古文化遗址、古墓葬罪处罚,D选项错误。