正确答案: D
无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则
题目:关于法律论证中的内部证成和外部证成,下列哪个选项是正确的?
解析:"证成"即给一个决定提供充足理由的过程。法律适用的过程就是法律证成的过程。一项合理的法律决定总是建立在这样的基础之上:其一,它是按照一定的推理规则从前提中推导出来的;其二,推导它所依赖的前提是合理的、正当的。从这一角度出发,法律证成可分为内部证成和外部证成。内部证成保证了结论从前提中被逻辑地推导出来,但不涉及前提是否正当、合理;外部证成解决的则是法律决定的前提的正当性、合理性问题。由此可以判断,A项说法有误。同时,由此亦可判断B项错误。法律适用的过程整体而言是一个三段论,而且是大三段论套小三段论。也就是说,在外部证成的过程中也必然地涉及内部证成,即对前提的证成本身也是一个推理过程,也必须遵循一定的推理规则。故D项的说法正确,当选。内部证成由于是从大前提、小前提到结论这一司法三段论式的逻辑推导过程,故其推理方法主要是演绎方法;而外部证成的过程必然涉及内部证成,且往往亦是三段论形式,故其推理方法亦主要是演绎方法。可知C项错误。
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[多选题]法官有下列哪些情形时,应当依法提请免除其职务?
移民加拿大
辞职去当律师
解析:《法官法》第13条规定了8种应当依法提请免除其职务的情形。B项所说"总不能通过司法考试"不会获得法官的职务,就不存在依法免除的问题。D项"勉强称职"不是不称职,所以AC为应选项。
[单选题]张某购买一套商品房,该房共有两间浴室,最大一间面积为10平方米。现张某拟在该浴室内安装一个特大的浴缸,该浴缸占地面积为8.6平方米,开口面积为9.8平方米,装满水后重量达到4吨左右。经检测,该浴缸的安装将危及该楼的安全。请问,张某的行为违反了民法中的哪一项基本原则?
禁止权利滥用原则
解析:张某对其所购买的商品房享有房屋所有权,但该所有权的行使应当不违反社会公共利益,不损害他人利益,否则即构成权利滥用。张某所拟安装的浴缸将危及整幢大楼的安全,属于滥用其权利的行为。
[多选题]甲、乙、丙三人共有两套房屋、一辆汽车以及价值100万元的股票,现三人决定分割。协商中,甲、乙认为自己应各得一套房屋,丙可以获得汽车及股票。丙则认为房屋升值空间更高,甲、乙应当在获得房屋的同时再分别给付给自己20万元作为补偿。现甲乙向法院提起诉讼,要求分割共有财产。下列说法正确的有:()
如果三人的出资额无法确定,应当认定各占1/3份额
法院若认为实物难以分割,可以采取通过拍卖或变卖的方式分割
如果采取变价的方式分割房屋,三人均有同等条件下的优先购买权
解析:本题涉及共有财产的分割。首先,对集合物的共有应当认定成立单个的物之上,因此甲乙丙三人对房屋、车辆及设备上分别成立按份共有。又根据《物权法》第104条的规定,按份共有人对共有份额没有约定或约定不明,又无法确定出资额的应当视为等额享有,选项A正确。根据《物权法》第100条的规定,共有人可以采取协议分割方式,达不成协议时应当采取实物分割:难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖的价款分割。但法院在判决是否分割以及如何分割时,当事人分割方案仅为参考,故B选项错误,C选项正确。《物权法》第101条规定按份共有人对共有份额的优先购买权,因甲乙丙三人的共有成立在单个物之上,因此甲乙丙三人对房屋均有优先购买权,D选项正确,因此,本题正确选项为ACD。
[多选题]甲房地产开发商从土地管理部门举办的拍卖会上拍得一块商品房的建设用地使用权。2012年,甲从乙银行贷款2亿元,合同约定,甲从2012年到2016年共向乙银行贷款额度为2亿元,用建设用地使用权设置最高额抵押担保,并签订抵押合同,进行抵押登记。同年,甲与丙建筑公司签订了工程合同。丙公司为承建该批楼盘,请丁公司进行设计,并签订设计合同。丙公司租赁了己公司的大型吊车5台(每台价值30万元),由戊公司和庚公司为丙公司的租赁合同作担保(未约定保证方式)。在楼盘开发过程中,甲为了资金回笼,在未取得预售许可的情况下,与辛公司、辰公司签订商品房预售合同。后在取得预售许可证后,因房价上涨,甲又将该套房屋分别与壬和癸签订了房屋买卖合同。壬办理了预告登记。因甲不能向银行还款和不能向丙城建公司支付工程款而引起纠纷。
针对己的租金债权担保,关于戊和庚的担保责任下列说法正确的是:
戊和庚应当以书面形式签订保证合同
戊和庚承担共同连带担保责任
解析:1.根据《物权法》第204条规定:"最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。"乙银行对甲企业享有的最高额抵押担保债权在确定之前不得转让,故A项错误。
乙银行将已经发生的部分债权转让给申银行,该债权自合同生效之日起发生转让效力。但甲银行不能自动取得对甲的建设用地使用权的1亿元的抵押权。故B项错误。
对于最高额抵押担保的债权合同可以转让,当应取得合同相对人的同意,故C项正确。
最高额抵押担保的债权在确定之后依法可以转让,该转让应自通知债务人,对债务人发生效力,故D项正确。
综上所述。本题正确答案为C、D项。
2.根据《合同法》第270条规定:"建设工程合同应当采用书面形式。"故A项正确。
根据《合同法》第272条第3款规定:"禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。"故B项正确。
丙与丁签订的设计合同无须取得甲的同意,但设计方案应取得甲的同意。故C项错误。
根据《合同法》第272条第2款规定:"总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。"可知,丁的设计方案存在足以影响工程质量的瑕疵的,应当由设计人和承包人负连带责任。故D项正确。
综上所述,本题正确答案为A、B、D项。
3.根据《担保法》第13条规定:"保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。"故A项正确。
根据《担保法》第19条规定:"当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。"故B项正确。
根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第22条规定:"诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。"可知,超过主债权诉讼时效的,保证人不得以此进行抗辩,其自愿承担保证责任后,无权向债务人追偿。故C项错误。
根据《民法通则》第81条第1款规定:"保证人履行债务后,有权向债务入追偿。"《担保法》第31条规定:"保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。"保证人的追偿权指的是保证人在承担保证责任后,可以向主债务人请求偿还的权利。无论是一般保证还是连带保证,如果保证人承担了保证责任,都有权向主债务人追偿。所以戊承担全部保证责任后,应首先向债务人丙追偿。对债务人丙不能承担的部分,可要求连带保证人庚承担债务人不能清偿的部分。故D项错误。
综上所述,本题正确答案为A、B项。
4.根据《合同法》第216条规定:"出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。"故A项正确。
根据《合同法》第221条规定:"承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。"可知,无权解除合同,故B项错误。
根据《合同法》第233条规定:"租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。"可知,如果仅就部分租赁物存在瑕疵危机人身安全的,则不享有解除整个合同的权利。故C项错误。
根据《合同法》第218条规定:"承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损耗的,不承担损害赔偿责任。"故D项错误。
综上所述,本题正确答案为A项。
5.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:"出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。"故A项正确。
预约具有独立性,甲违反商品房预售合同的行为构成违约,而非缔约过失行为。故B项错误。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:"具有下列情形之一的,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过巳付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。"《担保法》第89条规定:"当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或着收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金,收受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。"可知,因为甲将房屋卖给他人造成合同不能履行的,应当向辛双倍返还订金。故C项正确。
根据《商品房销售管理办法》第22条第2款规定:"房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受方收取预订款性质费用的,订立商品房买卖合同时,所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的,房地产开发企业应当向买受方返还所收费用;当事人之间另有约定的,从其约定。"故D项错误。
综上所述,本题正确答案为A、C项。
6.根据《物权法》第20条规定:"当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。"依照我国司法实践,就抵押权先于预告登记的,应首先保护已支付了主要款项的购房人的权利,其次保护承包人优先受让权,最后保护抵押权人的抵押权。故A项正确。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:"具有下列情形之一的,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。"该解释第9条规定:"出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过1已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。"本题中,葵并没有取得房屋所有权,并不是因为开发商存在欺诈行为,故B项错误。
甲乙设立抵押权时,该楼盘尚未建设,乙的抵押权不涉及所建楼盘。故C项错误。
丙的优先受偿权仅是针对所建工程。故D项正确。
综上所述,本题正确答案为A、D项。